Sentencia Civil Nº 244/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1084/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de abril de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de julio de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Candelaria

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 17 de julio de 2012 , seguidos a instancia de D. /Dña. Cesareo representados por el Procurador D. /Dña. MARIA DE LAS MERCEDES RAMIREZ JIMENEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ALICIA MARIA HERNANDEZ ORTEGA, contra D. /Dña. Candelaria representados por el Procurador D. /Dña. JOSE LORENZO HERNANDEZ PEÑATE y dirigidos por el Letrado D. /Dña. OCTAVIO MORALES GARCIA, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:.

Que estimando la demanda interpuesta por DON Cesareo contra DOÑA Candelaria , se modifica la sentencia de fecha 2 de marzo de 2.009, en el sentido siguiente:

La madre podrá relacionarse con su hijo menor, los sábados y domingos alternos sin pernocta, en horario de 16:00 horas a 20:00 horas, en el domicilio de la abuela materna, así como todos los jueves en el mismo horario, siempre que no se interfiera en las obligaciones escolares del hijo común.

No procede hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 19 de abril del 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Iniciado el procedimiento de modificación de medidas definitivas del divorcio por parte del padre custodio del hijo menor, interesando la suspensión de las visitas de que gozaba la madre por su afectación al interés del hijo, sin que se evacuara la contestación a la demanda se alcanzó un acuerdo entre las partes, que recibió el informe favorable del M. Fiscal, y que fue aprobado en la sentencia ahora recurrida, por el cual las visitas se reducían a sábados y domingos de 16.00 a 20.00 horas sin pernocta en el domicilio de la abuela materna, así como los jueves en el mismo horario y modo, siempre que no interfiriera las obligaciones escolares del hijo.

A pesar del acuerdo, la madre apela la sentencia, solicitando la desestimación de la demanda, pues se infringe el art. 94 del C.C . y las visitas acordadas son inviables al estar constreñidas al domicilio de la abuela, y dadas las malas relaciones entre la apelante y su propia madre, así como la coincidencia de las visitas de los jueves con la actividad extraescolar de fútbol que desarrolla el hijo.

SEGUNDO: El recurso es inviable por razones procesales. El art. 90 del C.C . y el art. 775 de la L.E.C . permiten la modificación de medidas del divorcio por medio de acuerdo entre las partes, que en este caso ha recibido el dictamen favorable del M. Fiscal y la aprobación judicial. Por tanto, estamos en el caso del art. 777-8 de la L.E.C ., que sólo permite la apelación cuando la sentencia aprueba el acuerdo alcanzado al M. Fiscal, no a las propias partes que han alcanzado el acuerdo.

No obstante, debemos plantearnos si es posible impugnar la sentencia por vicios del consentimiento del acuerdo, o esta pretensión ha de ejercitarse en un nuevo procedimiento. Pregunta a la que no es preciso responder porque el motivo de apelación no invoca vicio del consentimiento, sino un hecho nuevo, es decir una variación de circunstancias puesta de manifiesto una vez alcanzado el acuerdo novatorio. Con la cual, el interrogante se traslada a esta posibilidad, es decir, si un hecho nuevo acaecido tras el acuerdo puede fundamentar un recurso de apelación contra la sentencia que ratifica el pacto de modificación de medidas. Entendemos que ello es posible al amparo del art. 752 de la L.E.C ., que permite introducir hechos nuevos en cualquier estado del procedimiento. No obstante, es evidente que el hecho ha de ser probado y también que revista las características que habilitan la posibilidad de modificar las medidas previas: estabilidad de la variación, independencia de la voluntad del demandante, relevancia de la alteración, etc. En este caso, nada se prueba, pues la madre apelante se limita a realizar unas alegaciones unilaterales sobre supuestas desavenencias con su madre, no acreditadas, y por otro lado objeta que cumplir las visitas en el domicilio de la abuela restringe mucho el desarrollo de la visita -característica que le era conocida cuando alcanzó el acuerdo, por lo que ni es novedosa ni independiente de la voluntad de la parte-. Tampoco se cumplirían la estabilidad de la variación de circunstancias, puesto que apenas un mes después de alcanzado el acuerdo se interpone el recurso contra el mismo. Finalmente, en cuanto a la dificultad de ejecutar los jueves las visitas intrasemanales, dado que el acuerdo ya preveía el respeto a las obligaciones escolares del menor, ofrece margen para que las partes modifiquen la fecha de la visita en función los cambiantes entrenamientos del menor, sin que sea preciso alterar el acuerdo alcanzado, más allá de que en su caso la madre plantee una incidencia de ejecución del mismo a resolver por el juzgador competente para dicha ejecución.

Por lo demás, no podemos desvincular la idoneidad del acuerdo alcanzado del interés del menor, ya que los informes médicos obrantes en el proceso ponen de relieve los problemas de estabilidad psíquica de la madre, que han precisado atención en la Unidad de Salud Mental de la S. Social, y diagnóstico el 12/7/2012 de trastorno depresivo persistente, por lo que en las actuales circunstancias se hace preciso que las visitas al hijo menor se realicen en presencia y bajo control de terceros.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Candelaria , contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico