Sentencia Civil Nº 244/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 121/2013 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 121/2013-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1486/2011 del Juzgado Primera Instancia 13 Barcelona

S E N T E N C I A Nº244/2014

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil catorce

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 1486/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 13 Barcelona, a instancia de CABLEUROPA S.A.U. , contra FRIGORIFICOS DEL TER, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 30 de noviembre de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que debo estimar y estimo plenamente la demanda principal interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Antonio de Anzizu Furest, en nombre y representación de CABLEUROPA S.A.U., sobre reclamación de cantidad, contra FRIGORÍFICOS DEL TER S.A., condenando a FRIGORÍFICOS DEL TER S.A. a pagar a CABLEUROPA S.A.U la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS DIECINUEVE EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (11.719'74 EUROS) más los intereses legales de la citada cantidad desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas, así que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Que debo estimar y estimo plenamente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Manuel Martí Fonollosa, en nombre y representación de FRIGORÍFICOS DEL TER, S.A., sobre reclamación de cantidad, contra CABLEUROPA S.A.U., condenando a CABLEUROPA S.A.U. a pagar a FRIGORÍFICOS DEL TER S.A. la cantidad de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (29.467'87 EUROS), más los intereses legales de la citada cantidad desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas, así que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Efectuada la compensación solicitada por la demandada, actora reconvencional FRIGORÍFICOS DEL TER S.A., la actora, demandada reconvencional CABLEUROPA, S.A.U. debe pagar la diferencia entre la cantidad a la que se le ha condenado en la demanda reconvenional (29.467,87 euros) menos la cantidad a la que se ha condenado a la demandada, actora reconvencional en la demanda principal (11.719'74 euros), resultando una cantidad final de 17.748'13 EUROS.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda deducida por CABLEUROPA S.A.U. contra FRIGORÍFICOS DEL TER S.A., condena a FRIGORÍFICOS DEL TER S.A. a pagar a CABLEUROPA S.A.U. la cantidad de 11.719,74 euros, y estima plenamente la demanda reconvencional, condenando a CABLEUROPA S.A.U. al pago a FRIGORÍFICOS DEL TER S.A. de la cantidad de 29.467,87 euros; efectuada la compensación solicitada por la actora reconvencional FRIGORÍFICOS DEL TER S.A., condena a la demandada reconvencional CABLEUROPA S.A.U. a pagar la diferencia entre la cuantía de 29.467,87 euros y la suma de 11.719,74 euros, esto es, el importe de 17.748,13 euros, más los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CABLEUROPA S.A.U. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) Invalidez de la prueba pericial presentada de contrario por infracción de los artículo 335.3 , 365.1 y 370.1 de la L.E.C . cuya infracción causa indefensión a la parte demandante y vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución : por la negativa del perito a no consignar ni manifestar en ninguno de sus dos informes el preceptivo juramento (o promesa) de decir verdad; no consignar ni manifestar en ninguno de dichos informes que su actuación ha sido objetiva; y no manifestar que conoce las sanciones legalmente previstas, lo que equivale al rechazo del encargo y, en el caso de los peritos designados por las partes, a la ineficacia sobrevenida del informe emitido; el juzgador ni subsanó ni instruyó al perito de dichos extremos; la sentencia ha considerado el informe emitido por DON Ruperto como informe pericial sin que éste pueda ser reconocido como tal, pues dicha prueba no fue propuesta como testifical pericial sino como pericial y así fue admitida; pero aun en el caso de poder considerar a DON Ruperto como testigo-perito, debería haber sido interrogado conforme al artículo 370 de la L.E.C ., que se remite a los artículos 365.1 y 367.1 de la L.E.C ., y no lo fue, por lo que debemos estimar nulo su testimonio y carente de valor pericial su informe, ya que carece de las notas de imparcialidad y objetividad que dan sentido a su cometido y que permiten valorar adecuadamente un informe pericial y su ulterior ratificación; ninguno de los dos informes aportados se puede calificar de pericial pues ninguno cumple el requisito del artículo 335.2 de la L.E.C ., se trata, por tanto, sólo de un documento privado cuya autoría ha sido ratificada en juicio a través de su comparecencia como testigo; y 2) que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba pues la valoración de la prueba pericial que ha realizado la sentencia recurrida es irrazonable y arbitraria, contraria a la sana crítica y a la razón, considerándose infringidos los artículos 218.2 , 335.2 , 348 , 370.1 , 365 y 367 de la L.E.C . y 24 de la Constitución ; pues dichos informes de fechas 14 de junio de 2011 y 26 de marzo de 2012 no se encargan porque la arrendadora quisiera dejar constancia del estado del local al tiempo de la entrega sino para justificar porqué no se devuelve la fianza; y 3) Enriquecimiento injusto de la contraparte por cuanto ha obtenido una indemnización que no sirve para reparar defectos sino para llevar a cabo una renovación completa y 'ex novo' del local; que de haber acompañado un mínimo presupuesto de un contratista, haber acometido obras y exigir su devolución o haber conminado a ONO a reparar y no a indemnizar, hubieran sido alternativas mas lógicas y menos rentables.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada en el sentido de desestimar íntegramente la demanda reconvencional, con expresa condena en las costas causadas en la primera instancia.

La demandada FRIGORÍFICOS DEL TER S.A impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso viene referido al valor que da la sentencia apelada al informe pericial de parte, emitido por DON Ruperto , alegando CABLEUROPA S.A.U. la invalidez de la prueba pericial presentada por FRIGORÍFICOS DEL TER S.A, por infracción de los artículos 335.3 , 365.1 y 370.1 de la L.E.C .

Los peritos de parte, al emitir el dictamen, deben manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que han actuado y, en su caso actuarán, con la mayor objetividad posible ( artículo 335 de la LEC ).

El artículo 335.2 de la L.E.C . no se refiere a las consecuencias del incumplimiento de dicha obligación legal.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 11 de enero de 2012 , se ha referido a la idoneidad probatoria de un informe pericial aportado por la demandada, antes de la Audiencia Previa al Juicio, que carecía del requisito previsto en el artículo 335.2 LEC , esto es, sin hacer referencia alguna al juramento o promesa de obrar en la forma que exige dicha norma, cuyo defecto no fue debidamente subsanado pues, habiendo sido solicitada su ratificación por la parte demandada en fase de audiencia previa y expresamente impugnado por la parte actora, el citado perito no compareció al acto del juicio oral.

En la referida sentencia dice el Tribunal Supremo: ' Respecto de la primera cuestión procede señalar que resulta acertada la apreciación de la sentencia recurrida en cuanto estima que no es ineludible la ratificación en juicio de dichos informes periciales denominados 'de parte', y aun cuando es más problemático que quepa admitir la idoneidad del informe como tal pericial cuando no consta en el mismo la previsión del artículo 335.2 de la LEC relativa a la manifestación 'bajo juramento o promesa de decir verdad que ha actuado con la mayor objetividad posible' (que difícilmente es sustituible por la expresión que consta en el de autos), sin embargo no cabe desconocer que el mismo informe fue ratificado en otro proceso relacionado con el de autos (juicio cambiario 813 de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia número 35 de Madrid, testimonio al folio 1.174) y que, como la propia parte recurrente reconoce, cabe la valoración como prueba documental, de ahí que no quepa excluir toda eficacia probatoria por inidoneidad, y sin perjuicio de que por el juzgador que conoce en instancia -primera, o apelación- atribuya al elemento probatorio la fiabilidad y la eficacia probatoria que estime adecuadas conforme a las reglas de la sana crítica en ejercicio de su función soberana de valoración de la prueba'.

El supuesto examinado por el Tribunal Supremo no coincide con el nuestro pues, en el caso de autos, DON Ruperto no consigna en su dictamen 'jurar o prometer actuar o haber actuado con la mayor objetividad posible',pero comparece al acto del juicio, y si bien en dicho acto tampoco hace la declaración, porque no se le pregunta, de actuar 'bajo juramento o promesa de decir verdad y de actuar con la mayor objetividad posible',sí se ratifica en su informe y responde a las preguntas que las partes tienen por conveniente efectuarle.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 19 de junio de 2.012 , señala: ' Es verdad que en el Dictamen aportado con la demanda su autora no cumplió el deber impuesto en el artículo 335 de la L.E.C . de jurar o prometer actuar o haber actuado con la mayor objetividad posible, si bien ese requisito puede subsanarse si a presencia judicial se hace tal declaración en caso de ser llamado el Perito para ser interrogado por las partes. No obstante, la ausencia del juramento o promesa no descalifica la naturaleza de la prueba ni la invalida sin más, pues sigue siendo pericial, y la norma no establece ninguna consecuencia específica para el caso de incumplirse la obligación, pero sí ha de tenerse en cuenta a efectos de valorarla, en especial en aquellos aspectos donde se detecte falta de objetividad, lo cual, en definitiva, quedará en el marco de la apreciación conjunta de la prueba, relacionando unas con otras, y sujeto a las reglas de la sana crítica'.

En idéntico sentido, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Tenerife de 30 de enero de 2.012 y de la Audiencia Provincial de Jaén de 1 de junio de 2.011 dicen que 'la mera irregularidad de faltar el juramento o promesa del perito no impide poder valorar dicho informe en tanto el mismo pudo ser sometido a contradicción en el acto del juicio, pero es que, además, es un informe que aun presentado sin el juramento que dispone el artículo 335.2 goza de pleno valor probatorio al haber sido ratificado (subsanándose dicho defecto) y explicado suficientemente en el acto del juicio a través de la declaración de su autor el cual, en cualquier caso, sería calificado como testigo-perito ( artículo 370.4 de la LEC )'.

En el presente caso, pese a que el dictamen pericial documento 1 de la contestación a la demanda, no contiene formalmente el juramento o promesa que exige el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni efectuó dicha declaración en el acto del juicio, lo relevante es que su autor, DON Ruperto , compareció a dicho acto, se ratificó en el informe emitido en su día, el cual fue sometido a contradicción en el juicio, y contestó y aclaró todas las preguntas que se le formularon, por lo que la ausencia del juramento o promesa no descalifica la naturaleza de la prueba pericial ni la invalida sin más.

Por lo expuesto, debemos desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, la parte apelante alega error en la valoración de la prueba por cuanto devolvió el local en perfecto estado.

Impugna el informe pericial argumentando que el mismo no responde a la realidad del local a fecha 26 de agosto de 2010; aduce que si fuese cierto el mal estado que resulta de las fotografías, lo diligente hubiera sido dejar constancia de ese mal estado, o al menos, haber señalado los defectos más evidentes si éstos existían.

Argumenta que se firmó el documento 7 de plena conformidad, que no se describió el estado del inmueble, o que no se estaba conforme con dicho estado, y que no se levantó acta notarial ni reportaje fotográfico en el momento de la entrega o días más tarde.

Por ello, sostiene que la valoración de la prueba pericial que ha realizado la sentencia recurrida es irrazonable y arbitraria, contraria a la sana crítica y a la razón, considerándose infringidos los artículos 218.2 , 335.2 , 348 , 370.1 , 365 y 367 de la L.E.C . y 24 de la Constitución ; pues dichos informes de fechas 14 de junio de 2011 y 26 de marzo de 2012 no se encargan porque la arrendadora quisiera dejar constancia del estado del local al tiempo de la entrega sino para justificar porqué no se devuelve la fianza.

Examinado el documento 7 de la demanda, al folio 49, de fecha 26 de agosto de 2010, vemos que en el mismo se hace constar: '...manifiesto que hemos recibido en este acto por parte de CABLEUROPA S.A.U. la posesión y llaves de dicho local, como consecuencia de la finalización del contrato de arrendamiento con efectos a partir del día 31 de agosto de 2010.

Este documento sirve como resolución de plena conformidad para ambas partes sin nada que reclamarse, salvo la devolución de la fianza, indemnización y/o abono de renta pendiente si procediesen'.

Los términos del documento son claros y no dejan lugar a dudas: se resuelve el contrato de mutuo acuerdo (o de plena conformidad entre las partes) pero con la salvedad relativa a la devolución de la fianza, o en su caso, al pago de indemnización y/o pago de renta pendiente.

Es decir, la conformidad venía referida a la resolución del contrato, no al estado en el que se hallaba el local y sobre esto no hay duda.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, el perito fue sometido a contradicción en el acto de la vista y contestó de forma clara a las preguntas que se le formularon, sin que tampoco quede duda sobre el estado en el que quedó el local; tampoco apreciamos que el informe pericial haya sido calculado al alza, pues el perito afirmó que había calculado el coste de las reparaciones y la revisión de las instalaciones porque hubo una afectación de las instalaciones que fueron agujereadas, taladradas; que él, con una mera inspección visual, no podía asegurar si las mismas estaban o no afectadas, y que él aplicó el baremo real de precios de mercado que le estaban aplicando en aquella fecha en cinco obras en las que participaba como arquitecto.

Aseguró, de forma rotunda, que las fotos las hizo en el local, que desde el primer día que se personó en el local, éste se hallaba así, y que ahora continúa en el mismo estado.

Finalmente, ha quedado suficientemente acreditado que el local arrendado no se dedicaba a oficinas, sino a instalaciones de telecomunicaciones o telefonía: 1) por el informe pericial de DON Ruperto quien afirmó que se le explicó que en el local se había colocado una estructura para instalar una serie de antenas, receptores, que eso requería de una estructura que debía ir clavada al suelo y a las paredes, que el suelo es un tabique conejero, que por debajo pasan las instalaciones del edificio y que la arrendataria tuvo que ir a buscar el forjado para clavar esta estructura; 2) por la declaración del Legal Representante de FRIGORÍFICOS DEL TER S.A., DON Argimiro , quien afirmó que no había oficinas sino que tenían toda una instalación fijada en suelo y paredes mediante instalaciones metálicas, que era un sistema auxiliar de las instalaciones que tenían en el tejado, que tenían una estructura perimetral con unos anclajes, y que cuando se marcharon, lo arrancaron todo; 3) por la propia declaración del legal representante de la demandante, quien reconoció en el acto de la vista que el local era una instalación de RETEVISIÓN, que había equipos y que nunca había habido oficinas; y 4) por la declaración del testigo DON Casimiro , quien afirmó que éste era el estado del local cuando se entregaron las llaves el día 30 de agosto, que él estaba presente, que retiraron y desmontaron las instalaciones, les avisaron y devolvieron las llaves y que entregaron el local en mal estado.

Por tanto, en el presente caso, la única prueba pericial propuesta y practicada acerca de la existencia y cuantificación de los daños existentes en el local arrendado al tiempo de restituir la posesión ha sido la propuesta por la arrendadora, sin que la arrendataria haya practicado actividad probatoria alguna tendente a acreditar que el local arrendado se devolvió en buen estado al finalizar el arriendo.

Consecuentemente, consideramos que las conclusiones obtenidas por la Magistrada Juez de primera instancia, a la vista de las pruebas al efecto practicadas, evidencian su absoluta corrección, razón por la cual las alegaciones de la apelante representan una visión parcial y subjetiva, que si bien es admisible en defensa de sus legítimos intereses, no puede sustituir la objetiva e imparcial conclusión de la Juzgadora a quo, a la cual la Sala debe remitirse para evitar innecesarias repeticiones.

CUARTO.- Finalmente, la parte apelante alega la existencia de Enriquecimiento injusto de la contraparte, por cuanto ha obtenido una indemnización que no sirve para reparar defectos sino para llevar a cabo una renovación completa y 'ex novo' del local.

Sostiene que, de haber acompañado un mínimo presupuesto de un contratista, haber acometido obras y exigir su devolución o haber conminado a ONO a reparar y no a indemnizar, hubieran sido alternativas más lógicas y menos rentables.

Conforme a los artículos 1.561 a 1.564 del Código Civil , el arrendatario debe devolver la finca en el mismo estado en que se le entregó, salvo los deterioros generados por el solo trascurso del tiempo o por el uso normal de la cosa, siendo de cuenta del arrendatario los daños, a no ser que pruebe que no fueron causados por culpa suya o por la de las personas que con él habitaran en el inmueble.

El régimen legal se nutre de dos distintas presunciones, que abarcan tanto al estado de la cosa como a la responsabilidad por daños.

En efecto, el artículo 1.562 del Código Civil , partiendo de la frecuencia con la que no se expresa al tiempo de recibir el bien arrendado el estado concreto y determinado en que se encuentra el bien objeto del contrato, impone al arrendatario la carga de probar que no se recibió en buen estado.

Así, dispone que ' a falta de expresión del estado de la finca al tiempo de arrendarla, la ley presume que el arrendatario la recibió en buen estado, salvo prueba en contario'.

El beneficio para el arrendador de la presunción legal, de naturaleza 'iuris tantum', se funda, a su vez, en el principio de normalidad, que implica que el que entra a gozar de una determinada cosa se entiende que es porque la recibe en estado propio para ello, y si no es así, debe probar lo contrario.

Esa presunción se completa con la del artículo 1.563, que presume la culpa en el deterioro, de modo que sólo probando que no es debido a su culpa puede el arrendatario exonerarse.

Ahora bien, el daño o el desperfecto, al ser el hecho constitutivo de la pretensión del arrendador que solicita su indemnización, corresponde a éste probarlo ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Esta prueba abarca, en realidad, dos hechos sucesivos: el propio daño o desperfecto y el importe de la reparación necesaria para dejar el elemento dañado o deteriorado en un estado similar al que tenía al ser entregado al arrendatario.

Todo ello, con el límite que la indemnización no puede suponer un enriquecimiento injusto, como ocurriría si, cuando acabase el arrendamiento, se hubiera de renovar íntegramente todo el mobiliario y enseres, pasando de ser usados a nuevos.

Bajo estas ideas, la cantidad que se recoge en el informe pericial aportado como documento número 1 de la contestación a la demanda, a los folios 224 y 225, ha de ser reconocida.

En dicho informe se describen las obras a realizar, sus conceptos, y se cuantifican las mismas, según expuso el perito en el acto de juicio conforme al precio real de mercado en el momento de emitir el dictamen, que se corresponden con los deterioros y desperfectos que se aprecian en el reportaje fotográfico adjuntado al informe.

No existe, en este aspecto, prueba alguna en sentido contrario realizada por la parte demandante que se limita sólo a negar los daños y su cuantificación, pero sin efectuar actividad probatoria alguna tendente a desvirtuar el referido informe pericial.

Y valorando la prueba practicada, vistas las fotografías, el dictamen pericial, oídas las declaraciones de los testigos, en definitiva, atendida la magnitud de los daños existentes en el local arrendado al tiempo de la devolución de la posesión, no apreciamos enriquecimiento injusto por parte de la propiedad.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

QUINTO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CABLEUROPA S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de BARCELONA en los autos de Procedimiento Ordinario número 1486/2011, de fecha 30 de noviembre de 2012, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.