Sentencia Civil Nº 244/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 663/2013 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 663/13 - AUTOS Nº 356/2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE ILTMO. SR. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN
S E N T E N C I A N Ú M. 244/14
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN
En la Ciudad de Granada, a seis de junio de dos mil catorce
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 663/13- los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 356/2012 del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de DON Constantino contra
DOÑA Estefanía , siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diecisiete de julio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Reina Infantes en nombre y representación de DON Constantino contra DOÑA Estefanía , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 368C/03 en lo siguiente: Primera.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Ángel Jesús , al padre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrá de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del centro escolar, y una visita intersemanal todos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta la entrada al centro educativo el jueves, durante los periodos lectivos. Haciéndose extensivo el fin de semana alterno a puentes o días festivos cuando el menor se encuentre en compañía de la madre.

Y la mitad de los periodos vacacionales, es decir: 1- La Navidad se dividirá en dos periodos: 1.- Desde el mismo día en que termine el curso, con recogida en el centro escolar hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas.

2.- Desde eí día 31 de diciembre a las 12:00 horas, al día anterior al comienzo del curso en enero a las 19:00 horas.

Disfrutando ambos progenitores los siguientes periodos: Años pares: el primer periodo para la progenitora y el segundo para el progenitor.

Años impares: el primer periodo para el progenitor y el segundo para la progenitora.

2.- La Semana Santa se dividirá en dos periodos: 1.Desde el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar, hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas.

2.Desde eí Miércoles Santo a las 12:00, hasta el Domingo de Resurrección a las 19:00 horas, Disfrutando ambos progenitores los siguientes periodos: Años pares: el primer periodo para la progenitora y el segundo para el progenitor.

Aftos impares: el primer periodo para el progenitor y el segundo para la progenitora.

Respecto al periodo estival de verano se recomienda dividir en cuatro periodos: 1-Desde el segundo día de las vacaciones escolares a las 12:00 hasta el 30 de junio a las 19:00 horas.

2- Desde el 30 de junio a las 19:00 horas hasta el 31 de julio a las 19:00 horas.

3- Desde el 31 de julio a las 19:00 horas hasta el 31 de Agosto a las 19:00 horas.

4- Desde eí 31 de Agosto a las 19:00 horas hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones escolares estivales.

Disfrutando ambos progenitores los siguientes periodos: Años pares: eí primer periodo más el tercer periodo para la progenitora y para el progenitor el segundo periodo más el cuarto Años impares : el primer más el tercer periodo para el progenitor para la progenitora el periodo segundo mas el cuarto.

Siendo las condiciones para todas la entregas y recogida del menor en todos los periodos vacacionales a las horas y lugares establecidos en el centro escolar o en el domicilio paterno.

Tercera.- La madre contribuirá con la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA EUROS mensuales, para alimentos del hijo. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, Dª.

Estefanía , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas .'.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que por esta Sala se dictó Auto de fecha 22-05-2014 acordando la Audiencia del menor Ángel Jesús , la cual tuvo lugar el día 3 de junio de 2014.



CUARTO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante disiente totalmente de la sentencia de instancia, en primer lugar, por vulneración clara del artículo 24 CE en relación con los artículos 6_0120art>120. 3 CE y 218 LEC . También considera que la sentencia de instancia no ha tenido en consideración el presupuesto de la alteración de las circunstancias para la correcta aplicación de los artículos 9 º y 91 CC . Ambos motivos del recurso de apelación pueden ser examinados en esta alzada de forma conjunta.

Para solicitar la modificación de las medidas definitivas que se hayan adoptado en los procedimientos de nulidad, separación o divorcio es premisa que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias. Así, lo exigen claramente los artículos 90, párrafo penúltimo, 91 in fine y 100 CC . Por lo tanto, la alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptaron las medidas definitivas es un presupuesto imprescindible para la estimación de la demanda que pida la modificación de alguna de las medidas adoptadas en su demanda. Ello significa que tienen que producirse hechos total o parcialmente nuevos lo suficientemente relevantes para cambiar las medidas. Cuando estas medidas afectan al menor, no obstante, deberá prevalecer siempre su interés por encima del interés de sus progenitores.

En primer lugar, por razones estrictamente de congruencia procesal, se han de examinar las razones de la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Constantino , quien solicita para sí la guarda y custodia del único hijo habido en común, Ángel Jesús , que nació el NUM000 de 1998.

Desde que se produjo la ruptura matrimonial en el año 2000 y las posteriores resoluciones dictadas en los procedimientos de separación y divorcio, el hijo siempre ha estado con la madre. A lo largo de todos estos años, hasta la presente demanda interpuesta el 20 de marzo de 2014, ha habido numerosos conflictos judiciales en la jurisdicción civil y penal, suscitados por ambas partes, fundamentalmente en torno al régimen de visitas.

La modificación que ahora pide el padre, consistente en que la guarda y custodia del hijo le sea atribuida y el régimen de visitas, estancia y comunicación a favor de la madre, debe responder, como ya se ha dicho, a que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias de cuando se adoptaron las medidas en el divorcio, que concluye con la SAP Granada, Sección Tercera 11 abril 2005, y en la que se atribuye la custodia a la madre.

Sin entrar en las múltiples denuncias que se sucedieron durante todos estos años, el actor debe señalar y probar después cuáles son las nuevas circunstancias que puedan justificar un cambio tan drástico como es la sustitución de la custodia materna por la custodia paterna. En su escrito, se alegan tres hechos nuevos: A) Si bien ambos progenitores viven en Granada, la madre después de su traslado desde Sevilla trabaja como médica en el Hospital de Motril. El padre que ejerce de profesor en la Facultad de Medicina en Granada tiene mayor disponibilidad de tiempo que la madre para estar con el hijo. B) Según alegación del actor, el hijo se siente más cómodo en el ámbito paterno. C) El padre puede proporcionar al hijo un hogar estable, no sometido a frecuentes cambios. Conforme al escrito, parece desprenderse también que la conflictividad se reduciría con la concesión de la custodia a favor del padre. Y también se colige que atendiendo a la edad del menor -trece años en aquel momento-, sería bueno para su desarrollo que estuviera con el padre.

En realidad, atendiendo a estos hechos descritos en la demanda, difícilmente puede apreciarse una alteración sustancial de las circunstancias. La mayor o menor disponibilidad del tiempo es una circunstancia relativa. El hijo siempre ha estado bien atendido por la madre a lo largo de todos estos años y está integrado perfectamente en la nueva familia (la madre ha contraído matrimonio nuevamente y tiene un hijo fruto de este matrimonio). El último informe psicosocial, emitido en este procedimiento, es totalmente favorable al cumplimiento de los deberes de la madre con su hijo, así como la buena armonía que tiene el hijo con su hermano y con el marido de su madre. Es normal que un hijo a los trece años -cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas- se identifique ahora más con el padre (es una consecuencia lógica del desarrollo de la personalidad de un varón). Pero no por ello hay razones para sustituir la custodia materna por la custodia paterna. En todo caso, se podría intensificar el régimen de visitas, estancia y comunicación con el padre. Por último, la circunstancia positiva de que ambos progenitores viven Granada evita que pueda haber cambios que afecten negativamente al desarrollo del hijo.

Habría que dar, conforme a lo que se viene exponiendo, razón a la madre. Sin embargo, hay una alteración sustancial que efectivamente se ha producido y que ha de ser valorada debidamente. Es el propio hijo quien quiere vivir con su padre. Así lo ha puesto de manifiesto en la exploración que se le hizo el 3 de junio ante los Magistrados que firman esta Sentencia y en presencia del Ministerio Fiscal. Entre vivir con la madre, quedarse con el padre o el régimen de custodia compartida, el hijo se decidió claramente por quedarse con su padre. Siendo un muchacho de quince años en estos momentos tiene plena capacidad para decidirse por el régimen de custodia, debiendo ser respetada su decisión por todos y también por la madre.

Ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores , como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo , que lo califica como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional', destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio ) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del 'Menor' (asimismo SSTC 143/1990 , 298/1993 , 187/1996 y 114/1997 , así como el ATC 28/2001, de 1 febrero ).

En definitiva, hemos de mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia, máxime cuando en esta alzada el menor ha manifestado expresamente que la guarda y custodia sea ejercida por su padre.



SEGUNDO .- Por imperativo del artículo 398-1 LEC , se deben imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. No procede devolución del depósito.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.