Sentencia Civil Nº 244/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 243/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0027726

Recurso de Apelación 243/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1875/2012

APELANTE:D. Conrado

PROCURADOR: Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO

APELADO:D. Eulogio , D. Gerardo , D. Jaime

PROCURADOR: D. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO, D. VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO, SIN PROFESINAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 244/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a siete de julio de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre impugnación de acta de declaración de herederos abintestato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DON Conrado representado por el Procurador Sr. López Valero y de otra, como apelados demandados DON Eulogio representado por el Procurador Sr. Heredero Suero y DON Gerardo representado por el Procurador Sr. Mardomingo Herrero y como apelado demandado incomparecido DON Jaime , seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 22 de octubre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: La DESESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por D. Conrado contra D. Gerardo , D. Jaime y D. Eulogio , con imposición de las costas al demandante'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de junio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta se formula por la parte demandante el presente recurso de apelación. En los presentes autos por don Conrado se promovería acción solicitando la impugnación del acta de declaración de herederos abintestato tramitado ante el Notario de Madrid don Eulogio y autorizada por dicho Notario el día 28 de octubre de 2011, por medio de la cual se declaraba que don Gerardo y don Jaime eran los legítimos y únicos herederos de la fallecida doña Purificacion , todo ello sin perjuicio de la cuota legal hereditaria que le correspondía al demandante como esposo de la referida señora. La base de dicha reclamación estribaba en que, según la parte demandante y en la alzada apelante, doña Purificacion , que originariamente había sido nacional española por haber nacido en la localidad de Piedralaves en 1.931, en los años 50 emigró a Venezuela, donde contrajo matrimonio con el hoy demandante y adquirió la nacionalidad venezolana por naturalización, nacionalidad que continuaba ostentando hasta la fecha de su muerte ocurrida el 29 de abril de 1980 en Venezuela, siendo por tanto la ley venezolana la que debía regir la herencia de dicha señora y no la legislación española. Por medio del presente procedimiento se pretende la declaración de nulidad del acta notarial de declaración de herederos abintestato, que aplicando a la sucesión de la causante la legislación española declara a los hijos de la misma únicos herederos y concede al hoy apelante el usufructo previsto en la legislación española.

Tanto el Notario autorizante, como don Gerardo que fue quien promovió la declaración notarial en su propio nombre y representación de su hermano se opusieron a la pretensión esgrimida, aduciendo que la fallecida no había perdido la nacionalidad española, y que la fundamentación jurídica de la demanda hacía referencia a una redacción de los artículos del Código Civil que no estaban en vigor ni a la fecha de la supuesta naturalización venezolana ni a la fecha del fallecimiento de la causante.

La sentencia de instancia desestimó la acción ejercitada y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Que planteado el litigio en los términos someramente expuestos en el fundamento de derecho que antecede, parece evidente que la cuestión esencial y nuclear a resolver el presente litigio es la consideración de si doña Purificacion ostentaba la nacionalidad venezolana adquirida por naturalización, o bien, por el contrario, continuaba ostentando la nacionalidad española de origen por haber nacido en España, concretamente en la localidad de Piedralaves el 21 de mayo de 1931. La sentencia de instancia si bien reconoce que según la certificación obrante en autos expedido por el cónsul de Venezuela con fecha 20 de agosto de 2012 la fallecida tenía nacionalidad venezolana, sin embargo estima que conforme al artículo 68 de la Ley del Registro Civil existe una presunción de nacionalidad española recogida en el referido artículo, todo ello al no haberse acreditado en qué fecha se produjo la adquisición de la nacionalidad venezolana.

Los argumentos esgrimidos por la sentencia no pueden prosperar ni ser atendidos. En efecto, con independencia de que la fundamentación jurídica de la demanda no sea la más acertada, sobre todo en lo referente a la legislación vigente al momento de producirse el óbito de la causante, dado que en ese momento no estaba en vigor la redacción del artículo 22 en la forma y manera que está en la actualidad ni a la fecha del fallecimiento, ello no es óbice para estimar la demanda. En efecto los artículos referentes a la nacionalidad española sufrieron una profunda modificación por medio de la Ley de 16 de julio de 1954 que afectó entre otros al artículo 22 del Código Civil que se refiere o que se refería en ese momento a la pérdida de la nacionalidad española. Dicho artículo establecía textualmente que 'perderán la nacionalidad española los que hubieren adquirido voluntariamente otra nacionalidad. Para que la pérdida produzca efectos se requiere tener 21 años cumplidos o 18 y hallarse emancipado; haber residido fuera de España al menos durante los tres años inmediatamente anteriores y en cuanto a los varones, no están sujetos al servicio militar en periodo activo, salvo que medie dispensa del Gobierno. La mujer casada no podrá por sí sola adquirir voluntariamente otra nacionalidad, a menos que esté separada legalmente........'. El artículo 24 del Código Civil quedó redactado por la referida ley de la siguiente manera 'el español que pierda esta calidad del modo previsto en el artículo 22 podrá recobrarla volviendo a territorio español, declarando que tal es su voluntad ante el encargado del registro del estado civil del domicilio que elija, para que haga la inscripción correspondiente, y renunciando a la nacionalidad extranjera que hubiere ostentado........'. Por su parte a la fecha de fallecimiento de la causante ocurrida el 29 de abril de 1980 el artículo 22 estaba redactado esencialmente igual, excepto la supresión del párrafo referido a la adquisición de la nacionalidad extranjera por mujer casada que fue suprimido en la redacción del artículo 22 vigente al momento del fallecimiento, y por lo que hace al artículo 24, recuperación de la nacionalidad española tiene una redacción a la fecha de fallecimiento de la causante esencialmente similar a la que se ha expuesto con anterioridad.

Pues bien como pone de manifiesto la simple lectura de los artículos vigentes al momento del fallecimiento, y al momento en que, supuestamente, se adquirió la nacionalidad venezolana, en ningún momento se exige la previa renuncia de la nacionalidad española para poder ostentar otra nacionalidad. Lo que establecía el Código Civil en aquellas fechas era simplemente la posibilidad de adquirir por naturalización la nacionalidad de otro estado siempre y cuando se llevase al menos tres años residiendo en el mismo, y en el caso de los varones no estar sujetos al servicio militar en periodo activo, lo que evidentemente no era el caso de la causante. Pues bien, en los autos consta una profusa documentación acreditativa de que la referida Purificacion venía residiendo en Venezuela, así aparece aportada al procedimiento notarial para realizar el acta de notoriedad la certificación de matrimonio de la causante con el hoy demandante, la certificación de nacimiento de uno de sus hijos, y además la certificación de defunción de la misma ocurrida en Venezuela, todos ellos documentos expedidos por las autoridades competentes venezolanas y además con la apostilla del Convenio de la Haya. Consta igualmente, por haberla aportado la parte demandante, diversa documentación que acredita evidentemente que la causante venía residiendo en Venezuela, permiso de armas y tarjeta de inscripción censal, donde había contraído matrimonio con el demandante y donde también había fallecido en el año 1.980, sin que conste o se acredite que hubiera residido en España ni que hubiese hecho manifestación alguna acerca del mantenimiento de su nacionalidad española. Pero es que además consta en autos la certificación del cónsul de Venezuela a la que se ha hecho referencia con anterioridad que pura, lisa y llanamente manifiesta que la referida doña Purificacion poseía nacionalidad venezolana a la fecha de su muerte. En estas condiciones resulta difícil sostener que la ley que deba regir la sucesión de dicha señora sea la ley española. No desconoce esta Sala que de acuerdo con lo previsto en el artículo 68 de la Ley de Registro Civil se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España, ahora bien sin negar que, sin duda, la nacionalidad originaria de la causante era la española, lo cierto y verdad es que la presunción que establece el referido artículo 68 del Código Civil ha quedado más que ampliamente desvirtuada en los autos.

Por otra parte, debe hacerse notar que el artículo 67 de la Ley de Registro Civil establece que la pérdida de la nacionalidad española se produce de pleno derecho, es decir que tiene lugar ipso iure o automáticamente cuando concurren todos los presupuestos de hecho para la adquisición de otra nacionalidad como es el caso presente en donde aparece que la causante había venido residiendo fuera del país, concretamente en Venezuela durante bastante más de tres años antes de su fallecimiento, habiendo contraído matrimonio en dicho país y habiendo fallecido en dicho país como consta acreditado por una abundante documental. El mero hecho de que no se haya promovido la inscripción de la pérdida de la nacionalidad española como exige el artículo 67 de la Ley de Registro Civil , en consonancia con lo previsto en el artículo 46 del mismo texto legal , no puede llevar a la conclusión de mantener la ficción de que la causante doña Purificacion seguía ostentando la nacionalidad española por ser esa su nacionalidad de origen, pues si bien el artículo 68 del referido texto legal contiene una presunción de mantenimiento de la nacionalidad española de aquellos que originariamente hayan sido españoles, sin embargo no puede llegarse al mantenimiento absoluto de dicha presunción, pues como establece la RDGRN de 2 de diciembre de 1996 no importa que esas pérdidas de nacionalidad española no hayan sido objeto de su inscripción obligatoria en el Registro Civil español porque la pérdida de la nacionalidad española tiene lugar ipso iure o automáticamente en cuanto concurren todos los presupuestos de hecho, y desde luego dicha presunción ha quedado más que desvirtuada por mor de la documental obrante en autos, e incluso alguna de ella a disposición del Notario que otorgó el acta de notoriedad. Por ello, si bien es cierto que no se ha procedido a la inscripción del cambio de nacionalidad, no implica que la causante siguiera ostentando la nacionalidad española, pues en la fecha en que se produjo el cambio de nacionalidad y a la fecha del fallecimiento de la referida Purificacion no existía ninguna exigencia legal de que se renunciase previamente a la nacionalidad española para obtener la nacionalidad de otro país. Por ello, si bien las certificaciones del Registro Civil constituyen la prueba normal de las diferentes vicisitudes del estado civil, entre ellos la nacionalidad del sujeto, y que la propia legislación en esta materia dispone que los cambios de nacionalidad se inscribirán al margen de la correspondiente inscripción de nacimiento, y aún siendo cierto que por doña Purificacion no se solicitó la realización del expediente ante el cónsul español en Venezuela para llevar al Registro Civil la modificación de la nacionalidad, lo que por otra parte puede considerarse como un hecho relativamente normal que la mayoría de los españoles residentes en el extranjero, sobre todo en Iberoamérica, adquirida otra nacionalidad por naturalización no haya procedido a la inscripción de dicho cambio de nacionalidad en el Registro Civil español, pero aún siendo así, lo cierto y verdad es que como se ha puesto de manifiesto la presunción contenida en el artículo 68 de la Ley de Registro Civil no impide la adquisición de otra nacionalidad, que se produce de forma automática. Por todo ello habiéndose acreditado que desde mucho tiempo anterior a su fallecimiento la referida causante había venido residiendo en Venezuela, donde contrajo matrimonio en 1.962 con el hoy demandante, donde consta que nacieron sus hijos, y donde consta también que falleció, y habiéndose aportado a los autos la certificación del cónsul de Venezuela, documento número cuatro de los de la demanda, que viene a indicar que la referida señora tenía nacionalidad venezolana al momento de su fallecimiento no cabe establecer que sea la legislación española la que deba regir la sucesión de dicha señora, sino la venezolana por ser ése su nacionalidad al momento del fallecimiento, y de acuerdo por tanto con la previsión del artículo 9, 8ª del Código Civil en cuanto establece que la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento del fallecimiento, y sin que pueda darse lugar a las previsiones descritas en el propio artículo acerca de la prevalencia de la legislación española en casos de doble nacionalidad, toda vez que no existía convenio de doble nacionalidad con Venezuela ni al momento de adquirir la nacionalidad venezolana ni al momento del fallecimiento. Por ello debe estimarse el recurso en la medida en que la ley que debe regir la sucesión de doña Purificacion es su ley personal que a la fecha del fallecimiento era la de la República de Venezuela.

TERCERO.-Que aunque desde un punto de vista puramente procesal debía de haberse comenzado por la cuestión relativa a la falta de legitimación alegada por el Notario autorizante del acta de notoriedad y demandado, procede a entrar al examen de la supuesta falta de legitimación del mismo, después de haberse estimado sustancialmente la pretensión del actor en la medida en que sostenía la nulidad del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato. Desde luego con independencia de las consideraciones que se han hecho constar en el acta y con independencia de si la apreciación por parte del Notario ha sido correcta o no de las circunstancias de hecho tendentes a declarar como únicos herederos a los hijos de la fallecida con el derecho del demandante a la cuota legal usufructuaria, y estimar por tanto aplicable a la sucesión la legislación española, ello sin embargo no significa que el Notario deba ser parte del procedimiento y que por lo tanto deba pechar con las consecuencias del proceso. En efecto, lo que no se ha peticionado es una acción de reclamación contra el propio Notario, ni se pide en ningún momento una declaración de responsabilidad del mismo y una indemnización, lo que se pide es simplemente la declaración de nulidad del acta notarial y desde luego para ello no parece que deba traerse a juicio al Notario autorizante, de la misma manera que tampoco se trae al procedimiento al Notario que autoriza una escritura, verbigracia, de compraventa de la que se peticiona su nulidad. Por otra parte la falta de legitimación pasiva del Notario para ser demandado en un procedimiento en este género, en los que pura y simplemente se pide la declaración de nulidad del acta de notoriedad que se autorizó por el mismo, parece ser la tónica dominante de la doctrina de las audiencias provinciales, así la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19ª en su resolución del 12 de noviembre de 2008, la Audiencia Provincial de Cuenca en su sentencia de 4 de marzo de 2004, o la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en su resolución de 26 de marzo de 2001, resoluciones todas ellas dictadas en procedimientos en los que se solicita la nulidad de un acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, en donde no se exige la presencia del Notario en el procedimiento y por lo tanto se produce ninguna excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario por no haberse llamado al mismo a la litis. Por ello procede declarar la falta de legitimación pasiva del Notario para ser parte del presente procedimiento, lo que lleva a la absolución del mismo, todo ello con independencia de que la Ley que rige la sucesión de doña Purificacion no es la española y por lo tanto las atribuciones hereditarias no son las que se dice en el acta de notoriedad.

CUARTO.-Por último, si bien es cierto que como se razonaba con anterioridad, ha quedado suficientemente acreditado en el curso del procedimiento, al menos con la eficacia suficiente para destruir la presunción de nacionalidad contenida en el artículo 68 de la Ley del Registro Civil en el sentido de que se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España, ello nos lleva a estimar la totalidad de la demanda. Pues bien, efectivamente una cosa es la acreditación de que la nacionalidad de doña Purificacion era la venezolana, tanto por haber residido en Venezuela durante el lapso de tiempo establecido en el artículo 22 del Código Civil , como por adquirirla por estar casada con ciudadano que ha resultado de nacionalidad venezolana aunque al momento de contraer matrimonio fuese ciudadano portugués, sin embargo la declaración que pueda hacer esta Sala, queda reducida simplemente, por una parte a la declaración de nulidad del acta de notoriedad verificada por el Notario don Eulogio , y ello por no haberse acreditado el hecho base tenido en cuenta por el mismo, cual es la nacionalidad española de la causante, y por otra establecer que la norma que debe regir la sucesión de doña Purificacion es la determinada por su ley personal y concretamente la venezolana por ser ésa su nacionalidad. Ahora bien lo cierto y verdad es que no cabe que la Sala pueda hacer las declaraciones que se piden como segundo petitum del suplico de la demanda, es decir la determinación legal de quienes sean los herederos de doña Purificacion según la legislación venezolana y lo que es más importante cual sea la forma en que se produce la delación hereditaria en favor de sus descendientes y de su esposo. En efecto, si es cierto que por aplicación de las normas de conflicto contenidas en el título preliminar del Código Civil los tribunales españoles pueden aplicar la legislación extranjera por ser esa legislación la que deba regir las relaciones jurídicas sometidas a su jurisdicción y ello por aplicación de las normas de reenvío contenidas en las normas del título preliminar, sin embargo debe tenerse en cuenta que mientras que para la legislación española rige el principio 'iura novit curia', dicho principio no rige para legislación extranjera, que deberá ser objeto de la debida prueba. No es el caso de entrar ahora en las disquisiciones doctrinales acerca de cuáles sean los medios por los cuales se debe probar el derecho extranjero, lo que parece evidente es que una mera fotocopia de un ejemplar del Código Civil venezolano depositado, al parecer en la Biblioteca Nacional de Madrid, pero del que se desconoce cuál sea la fecha del mismo y lo que es más importante, se desconoce si las disposiciones que se han fotocopiado estaban vigentes a fecha 29 de abril de 1980, momento en que ocurrió el fallecimiento de la causante, siendo la ley venezolana que estuviera vigente en dicho momento la que debe regir la sucesión de dicha señora. Pues bien lo cierto y verdad es que salvo esa exigua prueba no existe ninguna otra, ni siquiera de las que suelen ser más habituales en este tipo de procedimientos tales como un dictamen de dos jurisconsultos venezolanos que determinen la vigencia de las normas civiles invocadas al momento de la apertura de la sucesión, es decir al fallecimiento de la causante, o tan siquiera una certificación consular o diplomática que determine cuál sea la legislación vigente en el momento de producirse el óbito doña Purificacion , el 29 de abril de 1980. Por ello, si bien procede la declaración de nulidad del acta de notoriedad por la que se declara que don Gerardo y don Jaime son los únicos herederos a clientes tanto, por partes iguales, de la causante doña Purificacion sin perjuicio de la cuota legal del viudo don Conrado , y en consecuencia la declaración de que la ley que debe regir la sucesión de la fallecida señora Purificacion es la ley venezolana por ser esa nacionalidad que ostentaba al momento del fallecimiento no pueda la Sala determinar cuáles serán los concretos derechos hereditarios que corresponderían a la fallecida, todo ello sin perjuicio de los derechos que puedan corresponder a sus hijos y a su esposo para instar las declaraciones correspondientes acerca de la determinación de las cuotas hereditarias que le puedan corresponder a cada uno de ellos en la herencia de su esposa y madre respectivamente.

QUINTO.-Que dadas las circunstancias en las que se ha desenvuelto la litis, existiendo por una parte una dificultad en la acreditación de hechos debido al lapso del tiempo que ha transcurrido del fallecimiento y a la relativa falta de documentación oficial, así como el hecho de que se procede a una estimación parcial de la demanda, y aún cuando con respecto al Notario se produce una falta de legitimación pasiva de la misma, sin embargo atendidas las circunstancias de hecho, y la problemática jurídica desplegada, no es procedente hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales señora López Valero en nombre y representación de DON Conrado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 63 de los de esta capital, de fecha 22 de octubre de 2013 a que el presente rollo se contrae, debemos declarar y declaramos la nulidad del acta de notoriedad realizada por el Notario de Madrid don Eulogio de fecha 10 de enero de 2011, y por tanto la declaración de que don Gerardo y don Jaime son los únicos herederos a clientes tanto, de la causante doña María Sánchez Yubero, sin perjuicio de la cuota legal del viudo don Conrado , declarando asimismo que la legislación que debe regir la sucesión de doña Purificacion es la venezolana por ser esa la nacionalidad de la causante al momento del fallecimiento, pudiendo sus herederos instar las declaraciones que a su derecho convenga para ejercitar o declarar los derechos que le corresponda según la ley venezolana vigente al momento del fallecimiento de la causante.

Asimismo debemos de absolver y absolvemos a don Eulogio por la falta de legitimación pasiva del mismo para ser parte en la presente litis.

Respecto a las costas de ambas instancias estese a lo dispuesto en el fundamento de derecho que antecede. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.