Sentencia Civil Nº 244/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 624/2012 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº: 624/2012

Asunto: Juicio ordinario nº 1296/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidenta

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de mayo de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 19 de enero de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Ramona , D. Arturo , ANFI SALES S. L. y ANFI RESORTS S. L.

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a las partes demandantes y demandadas, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 19 de enero de 2012 , seguidos a instancia de Dña. Ramona y D. Arturo representados por la Procuradora Dña. MONTSERRAT COSTA JOU y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL RODRÍGUEZ CEBALLOS, contra las entidades ANFI SALES S. L. y ANFI RESORTS S. L., representadas por el Procurador D. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y dirigidas por el Letrado D. MIGUEL MÉNDEZ ITARTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente:

'ESTIMAR EN PARTE la demanda interpuesta por Dña. Ramona y D. Arturo contra 'Anfi Sales S.L.' y 'Anfi Resorts S.L.', de modo que, con desestimación de la demás peticiones efectuadas en aquélla, declaro nula la cláusula quinta de las condiciones de los contratos litigiosos a la que se refiere el Hecho Quinto de dicha demanda en lo que atañe a la imposición a todo contratante con las demandadas, cuando exista más de uno, del deber de ejercer sus derechos conjuntamente con los demás.

En este juicio cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 24 de abril de 2014 a las 10h.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, pues en la cláusula 5ª referida se impuso a los adquirientes el deber de ejercitar sus derechos de forma conjunta, y que ningún socio puede solicitar que se le conceda el uso exclusivo de cualquiera de sus derechos, a menos que aporte una declaración firmada legítimamente por el otro socio en presencias de un Notario, o que aporte prueba legal, resolución de un Tribunal u otro documento público en el que conste que tiene derecho a disfrutar de sus derechos independientemente.

Por tanto, procede confirmar la declaración de nulidad de dicha cláusula, pues conforme a las Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , y el art. 86.7 LGDCU (T. R. aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que derogó la ley de 1984, vigente en la fecha de suscripción del contrato), son abusivas las cláusulas que prevean la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario, como sucede en el caso de autos, ya que se impone una limitación del poder de disposición de un acreedor solidario (el art. 1141 CC le permite hacer lo que sea útil a los demás, y le prohíbe hacer lo que sea perjudicial), que es abusiva, por lo que debe ser declarada nula de pleno derecho y ser tenida por no puesta, conforme al art. 83 del Texto Refundido y el art. 10-bis-nº2 de la Ley 26/1984 .

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de la parte actora, fue correcta la valoración probatoria y la motivación de la sentencia, respecto de la nulidad y subsidiaria resolución pretendidas, teniendo en cuenta, como señala la sentencia de fecha 29 de abril de 2014, Rollo 492/2012, Sección Cuarta , Fundamento de Derecho Segundo, Tercero y Cuarto, 'A propósito de contratos similares al celebrado entre D. Laureano y las entidades 'Anfi Sales S.L.' y 'Anfi Resorts S.L.' el día 25 de julio de 2.005, esta Sala ha señalado en las sentencias más recientes (de fecha 7 y 8 de noviembre de 2.013 y 17 de diciembre de 2.013 ) lo siguiente:

'Dado que se va a analizar la validez de un contrato y la eficacia de las normas imperativas, interesa recordar lo que dispone el Código Civil en su Título Preliminar:

Art. 6. 1. La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen.

2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.

3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

La vulneración de normas imperativas da lugar a la nulidad de pleno derecho, salvo cuando la ley establece un efecto distinto a esa vulneración. Y los actos que traten de vulnerar normas imperativas dan lugar a la aplicación de la norma que se intentara eludir, no a la nulidad del negocio.

Es necesario tener en consideración esos antecedentes a la hora de estudiar la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias [vigente al tiempo de los hechos y la sentencia y actualmente derogada por el Real Decreto-ley 8/2.012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio].

No hay duda de que esa norma tenía como objetivo proteger los intereses de quienes adquirían derechos de aprovechamiento por turnos, de ahí su carácter imperativo.

Artículo 2. Límites y consecuencias del incumplimiento. 1. Son nulas las cláusulas mediante las cuales el adquirente renuncie anticipadamente a los derechos que le atribuye la presente Ley. Asimismo, serán nulas las cláusulas que exoneren al propietario o promotor, o a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno, de las responsabilidades que le son propias conforme a lo establecido por aquélla.

Las cláusulas que perjudiquen los derechos de los adquirentes son nulas, no el contrato. Reservándose la sanción de nulidad de pleno derecho para el caso del artículo 1: Ámbito objetivo. [...] 7. El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos.

Son nulos los contratos celebrados al 'margen de la presente Ley'. La norma establece la obligatoriedad de la inscripción del régimen con carácter constitutivo (artículos 4 a 6), un deber de información detallado (artículo 8) y la obligatoriedad de que el contrato conste por escrito y tenga un contenido mínimo (artículo 9). Y regula expresamente el desistimiento unilateral y la resolución contractual en él.

Artículo 10. Desistimiento y resolución del contrato. 1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno. En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil . Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo. Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo. 3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo. Si el contrato se celebra ante notario en el caso del artículo 14.2, el desistimiento deberá hacerse constar en acta notarial. Ésta será título hábil para reinscribir el derecho de aprovechamiento a favor del transmitente.

Este precepto contiene un derecho de desistimiento unilateral, sin necesidad de causa y sometido a plazo y además regula las consecuencias de (a) la falta en el contrato de las menciones o documentos del artículo 9; (b) la falta de información y (c) de la información inveraz. Estableciendo un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de resolución. Solo contempla la posibilidad de acudir a la acción de nulidad para el supuesto de la falta de veracidad en la información (no para la falta de información), con remisión expresa al artículo 1.300 del Código Civil y sometida también al plazo de caducidad.

Art. 1300. Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.

La demanda pide la declaración de nulidad del contrato porque dice que no contiene las menciones exigidas en el artículo 9, o por falta de información, cuando la consecuencia de esos defectos sería la posibilidad de resolución, sometida al plazo de caducidad. La nulidad solo se contempla para cuando la información facilitada es inveraz y exige (1) la alegación de ese hecho, explicando qué fue lo que se informó falsamente y (2) prueba suficiente.

Lo anterior no excluye la posibilidad de interesar la declaración de nulidad de pleno derecho por las mismas causas que cualquier contrato, si no reúne los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil . Pero no puede fundarse esa petición de nulidad de pleno derecho en los incumplimientos y omisiones a los que se refiere el artículo 10 de la ley, pretendiendo dar a esos defectos una consecuencia distinta a la que otorga el legislador. Si se protesta que falta de forma absoluta consentimiento, el objeto o la causa del contrato, habrá de alegarse en particular sobre esas carencias. Y no limitarse a citar las posibles infracciones de la Ley 42/98.

Por último es necesario recordar que las disposiciones contractuales que pretendan exonerar a los empresarios de sus obligaciones, dan lugar a la aplicación de la norma que intentan eludir, no a la nulidad del contrato. Y que el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales por el promotor o propietario tampoco produce la nulidad, sino la posibilidad de resolución al amparo del artículo 16 o el artículo 1.124 del Código Civil '.

TERCERO: El recurrente sostiene que las demandadas vulneraron el deber de información. Alegó que en el contrato faltan menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9 de la Ley 42/1.998 , lo que, a juicio del apelante, provoca la nulidad del negocio. Indicó que el contrato no refleja el contenido mínimo exigido por la Ley, que no puede considerarse que la parte demandada haya entregado en la información anexa lo que la Ley requiere, y que es de aplicación el artículo 1.7 de la Ley 42/1.998 .

En relación con el deber de información hay que tener en cuenta lo previsto en el párrafo primero del art. 10.2 de la citada Ley 42/1.998 . De este modo, la deficiencia alegada por el apelante no puede dar lugar a la declaración de nulidad del negocio jurídico sino sólo a su resolución 'en el plazo de tres meses', que había transcurrido cuando fue presentada la demanda.

CUARTO: Como señaló la Sentencia de esta Sala dictada el día 8 de noviembre de 2.013, 'sostienen los apelantes que el incumplimiento del deber de información da lugar a la aplicación del artículo 1.7 y la nulidad de pleno derecho del contrato. Afirmación contraria a lo que establece la propia norma, pues en el artículo 10 sólo contempla la posibilidad de acudir a la acción de nulidad para el supuesto de la falta de veracidad en la información (no para la falta de información), con remisión expresa al artículo 1.300 del Código Civil y sometida también al plazo de caducidad. Que ha transcurrido en exceso, puesto que el contrato es de 1 de marzo de 2.004 y la demanda se presenta el 11 de octubre de 2.011 (más de 7 años más tarde).

No podemos aceptar ese razonamiento, que pide la aplicación del artículo 8 y 9 de la norma, pero solicitando una consecuencia jurídica diferente de la que la norma prevé, que es la resolución en plazo de caducidad. En definitiva, trata de obtener una interpretación contraria a la ley, que establece un sistema de protección específico y garantista del adquirente, pero sometido a unos plazos de caducidad, en orden a garantizar igualmente la seguridad jurídica.

Desde el punto de vista fáctico, no podemos dejar de señalar que los apelantes han realizado contratos similares de aprovechamiento por turnos, el 25 de julio de 2.001 (f. 273-285); 12 de diciembre de 2.002 (f. 288-300); 8 de agosto de 2.002 (f. 303-315). Difícilmente se puede alegar falta de información sobre las características del producto que adquirían, si venían celebrando contratos similares y disfrutando de sus efectos desde más de 10 años antes de la interposición de la demanda.

Con el contrato se entrega, además, abundante documentación (...) y la parte demandada niega que existan esos omisiones, que derivan de una determinada interpretación de lo escrito.

La tesis del apelante es que el incumplimiento de los artículos 8 y 9 de la ley supone un régimen contractual que lo pone 'al margen de la presente Ley'. Con lo que elude la aplicación del artículo 10 y olvida el margen de protección otorgado por la norma para que en el plazo de caducidad examine esos presuntos 'incumplimientos' del deber de información. Pero es evidente que el contrato no está al margen de la ley, sino que se remite a ella continuamente y los compradores han dispuesto de años para examinar su contenido.

Esto excusa del examen particularizado de todos y cada uno de los 'defectos' que relata el recurso de apelación, puesto que la conclusión que extrae de ellos es contraria a la norma y no producen la nulidad que solicita. 'Defectos' todos discutidos por ANFI SALES, SL y ANFI RESORTS, SL.

En particular, se ha transcrito literalmente el contenido de los artículos 10, 11 y 12 en el apéndice G (f. 198-109) y los apelantes firmaron haber recibido esos apéndices (f. 95). Siendo irrelevante que se entreguen en un solo documento como parte del contrato, o como anexo o apéndice, siempre que los adquirentes admitan con su firma haberlos recibido.

Los adquirentes dejaron transcurrir el plazo de 10 días para desistir a su libre arbitrio y el plazo de tres meses para examinar el contenido y discutir la falta de información o plantear la falta de veracidad de la misma, formulando el 11 de octubre de 2.011 su impugnación del contrato celebrado el 1 de marzo de 2.004.'

A este caso han de aplicarse los razonamientos expuestos. Así, D. Laureano celebró con las demandadas el día 6 de julio de 2.004 un contrato similar al negocio litigioso, que firmó cuando había transcurrido más de un año desde la celebración del primero contrato. No cabe entender que existiera falta de información sobre el derecho que adquirió en 2.005 si antes había celebrado sin objeción alguna un negocio similar. El actor presentó la demanda el día 28 de enero de 2.010, es decir, cuando habían transcurrido prácticamente cuatro años y medio desde la celebración del contrato cuya nulidad pretende, durante los cuales hizo uso de su derecho, como consta documentalmente justificado (documentos 7 y ss. aportados con la contestación a la demanda), sin reserva alguna en relación con la información relativa a ese contrato', resultando de la aplicación de tal argumentación al caso de autos, la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia.

Por otra parte, no quedó acreditado el pago de un anticipo por el actor a las demandadas, tal como concluyó la sentencia de primera instancia, siendo el contrato anterior, como señala la sentencia, a la Directiva 2008/122 CE, art. 9-1 , y anterior, por tanto, a su incorporación al Derecho español, sin que quepa apreciar la nulidad, por otra parte, de las cláusulas 17 del contrato de 2003 y 16 del posterior, en contraste con las cláusulas 20 y 19 del posterior, pues se refieren a supuestos distintos, el incumplimiento voluntario de las obligaciones por el adquiriente, y el incumplimiento no imputable a las demandadas por razón de fuerza mayor, por lo que no existiendo identidad de supuestos, se establecen consecuencias o efectos distintos a una y otra situación, procediendo confirmar la sentencia.

TERCERO.- Procede desestimar ambos recursos, imponiendo a cada parte apelante las costas derivadas de su propio recurso ( art. 398 LEC ).

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores de los Tribunales Dña. Montserrat Costa Jou, en nombre y representación de D. Arturo y Dña. Ramona , y D. Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de Anfi Sales S. L. y Anfi Resorts S. L., contra la Sentencia de fecha 19 de enero de 2012 , confirmándola íntegramente, con imposición a cada apelante de las costas derivadas de su recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.