Sentencia Civil Nº 244/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 275/2014 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00244/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 275/14
Asunto: ORDINARIO 101/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 MARIN
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.244
En Pontevedra a dos de julio de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 101/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 275/14, en los que aparece como parte apelante-demandado:
NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D.
ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelado-demandante: D. Melchor , DÑA. Amalia , representado
por el Procurador D. ISABEL PARAMO FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. IGNACIO MENENDEZ
GONZÁLEZ PALENZUELA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS
GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 19 febrero 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sra. Páramo en nombre y representación de Melchor y Amalia y en su virtud: -DECLARO la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas con la entidad demandada.

-CONDENO a la demandada a abonar a los actores el importe de 543.800 euros con los intereses legales desde las fechas de suscripción del producto y respecto de la cantidad inicial suscrita (el 28 de Mayo de 2009 por importe de 425.000 euros; 11 de Noviembre de 2009 por 103.800 euros y 14 de abril de 2010 por importe de 15.000 euros) y los del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, deduciendo las cantidades que la entidad ha abonado a la parte actora durante los años de vigencia del contrato en concepto de rentabilidad del producto.

Todo ello con expresa imposición de costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, por los esposos demandantes se ha venido a ejercitar frente a la entidad bancaria 'NCG Banco SA' una acción de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, de fecha 28/5/2009, así como de los de obligaciones subordinadas, de fechas 11/11/2009 y 14/4/2010, y, subsidiariamente, la acción reclamatoria del depositante contra el depositario prevista en los arts. 306 del Código de comercio y 1775 del Código Civil , con solicitud de condena del Banco demandado a la restitución del capital desembolsado, por importe de 543800 euros, con base fundamentalmente en la concurrencia de un vicio (error/dolo) en la prestación del consentimiento por su parte, como consecuencia del incumplimiento del deber de información y de la falta de veracidad de la información suministrada por parte de la entidad bancaria acerca de la naturaleza, características y riesgos de los productos contratados, que los condujo a la creencia equivocada de estar contratando un depósito seguro y la posibilidad de disponer en cualquier momento del capital depositado.

La sentencia de instancia estima la demanda y, en tal sentido, declara la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, condenando a la demandada al abono a los actores de la suma de 543800 euros con los intereses legales desde las fechas de suscripción de los productos (el 28/5/2009 por importe de 425000 euros; el 11/11/2009 por importe de 103800 euros; y el 14/4/2010 por importe de 15000 euros) con deducción de las cantidades que la entidad bancaria ha abonado a la parte actora durante los años de vigencia de los contratos en concepto de rentabilidad de los productos, y expresa imposición de las costas del juicio a la parte demandada.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1) razonando que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas constituyen productos financieros complejos, que requieren una información correcta, precisa y suficiente a cargo de la entidad bancaria, que se ha venido a acreditar no fue proporcionada a los demandantes, provocando en éstos error excusable sobre las características y elementos esenciales de los productos objeto de contratación que les llevó a emitir un consentimiento viciado determinante de la anulación de los contratos; y 2) que, a tenor del art. 1303 CC , la declaración de nulidad de los contratos conlleva la restitución recíproca de las prestaciones que hubieran sido objeto de los mismos con sus frutos e intereses, debiendo la parte demandada devolver el dinero desembolsado por los actores con los intereses legales desde las respectivas fechas de suscripción de los productos y los demandantes restituir los rendimientos percibidos de los mismos.



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa fundamentalmente la desestimación de la demanda con base en los motivos impugnatorios que, de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así, se alega: 1.-Infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina del TS que los interpreta, al no analizar o aplicar correctamente la sentencia recurrida los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

Por cuanto, la sentencia declara que el error versa sobre el concepto de beneficio distribuible y el ratio de cumplimiento de los recursos propios en relación a la entidad bancaria demandada, aspectos que exceden la esencialidad sobre lo que podría recaer cualquier pretendido error.

También aplica incorrectamente el requisito de la excusabilidad del error al basarlo en circunstancias genéricas como el carácter de consumidores no expertos en temas financieros de los demandantes. Toda vez: 1) el pretendido error se padeció en tres ocasiones respecto del mismo producto, a saber, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas; 2) el pretendido error se ha cometido por dos personas; 3) el importante importe invertido de 543800 euros impone un deber de diligencia superior al que se ha acreditado que los actores tuvieron en la contratación; 4) el perfil de los clientes demandantes, con un elevado patrimonio y precedentes inversiones arriesgadas en BANIF (dentro de las cuales se encontraban fondos de inversión) debería haber motivado la inexcusabilidad del error; y 5) carece de explicación la permanencia en el error durante más de tres años.

Vulnerando asimismo la resolución apelada la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de validez de los contratos y la aplicación restrictiva del error.

2.-Infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC en relación con los arts. 1265 y 1266 CC , del art. 79 de la Ley de Mercado de Valores (LMV), así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Por cuanto el Juzgador ha optado por otorgar absoluta veracidad a la versión defendida por la parte actora. A pesar de que dicha versión resulta desmentida por la documentación obrante en autos y las manifestaciones de los tres testigos deponentes en el acto del juicio.

Así, las órdenes de suscripción identifican claramente el producto, sus características e incluso el riesgo en el momento de la contratación.

En el tríptico-folleto informativo expresamente se informa de manera clara de los productos, su naturaleza y riesgos.

Habiéndose cumplimentado debidamente el test MIFID.

También se ha acreditado que los demandantes habían suscrito previamente fondos de inversión siendo clientes de banca privada de BANIF, teniendo un gran patrimonio.

Del interrogatorio del demandante Sr. Melchor cabe desprender que tiene formación académica superior (farmacéutico), que gestiona su patrimonio y parte del de su familia, que era cliente de banca privada de BANIF con la que suscribió fondos de inversión y tenía una cartera de valores dentro de la cual se incluían acciones de entidades europeas. Denotando un perfil inversor con dilatada experiencia en productos complejos y de riesgo. A la vez que reconoce que tuvo varias reuniones con empleados de Caixanova antes de contratar los productos litigiosos, que se llevó el tríptico-informativo a su casa y que mantuvo una reunión posterior donde le resolvieron las dudas que le había generado la lectura del folleto.

Por su parte, la esposa demandante reconoce ser consciente de las pérdidas que sufrieron con BANIF, en donde tuvieron productos financieros de Lehman Brothers.

Y, de los testimonios de los tres testigos, cabe desprender que a los demandantes nunca se le ofrecieron los productos litigiosos como depósitos, que se mantuvieron varias reuniones con los mismos para explicarles las características de los productos, siéndoles entregado el tríptico informativo que llevaron a casa y con el que volvieron para preguntar las dudas que tenían acerca del mismo, procediendo entonces a un análisis del tríptico punto por punto, cumpliéndose debidamente por la demandada con su deber de información, a lo que hay que añadir la tenencia con anterioridad por los demandantes de inversiones con la banca privada BANIF con un abanico de productos bastante amplio (tales como fondos de renta variable, títulos que cotizaban en Austria, seguros que tenían detrás bonos de Lehman Brothers).

3.-Infracción de los arts. 79 y concordantes de la Ley 24/1988, de 28 de julio , reguladora del Mercado de Valores, al declararse el incumplimiento de la demandada por no haber asesorado correctamente a los demandantes cuando la recurrente no tiene obligación de asesorar.

Toda vez la demandada tan solo comercializó los productos sin hacer una recomendación personalizada a los actores como inversores teniendo en cuenta sus particulares circunstancias.

4.-Vulneración de los arts. 1309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios, determinantes de la confirmación de los contratos.

Toda vez: 1) se contrató tres veces el mismo producto; 2) los actores recibían información periódica, con identificación de los productos de forma distinta a un depósito al tiempo que proporcionando una rentabilidad muy superior a la de un depósito; 3) transcurrían los años y los productos no vencían ni se renovaban; y 4) se percibieron los intereses devengados por la suscripción de los productos durante más de tres años sin queja alguna.

5.-Infracción de los arts. 216 y 218 LEC en relación con el art. 1108 CC , al haber concedido la sentencia intereses legales cuando los mismos no han sido solicitados en la demanda.

Siendo así que los intereses previstos en el art. 1108 CC no pueden concederse si no se han solicitado por la parte en el proceso debido a su naturaleza dispositiva.

6.-Vulneración del art. 1108 CC al establecer la sentencia la condena al abono de intereses desde las fechas de suscripción de los productos financieros.

Dado que los intereses deberían calcularse desde la presentación de la demanda y no desde el momento de la contratación.

7.-Infracción del art. 1307 CC en relación al 1303 del mismo texto legal , puesto que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

Toda vez, el Juzgador pretende una restitución que, estando bien planteada, tiene que completarse con dos pronunciamientos, puesto que: 1) no condena a los demandantes a la devolución de los títulos que poseen actualmente o a lo percibido en virtud del canje del FROB; y 2) no añade a las cantidades a pagar por los demandantes a la demandada el correspondiente interés legal.

8.-Vulneración del art. 394 LEC , al imponer la sentencia las costas a la demandada a pesar de producirse una estimación parcial así como por la existencia de una jurisprudencia contradictoria que evidencia la concurrencia de serias dudas de derecho.

Por cuanto los actores no mencionan en ningún momento en su demanda la posibilidad de tener que restituir a la demandada la rentabilidad percibida en virtud de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Y la estimación de la excepción de compensación supone una reducción de 106353,85 euros.

Por otro lado, nos encontramos ante un caso jurídicamente dudoso dada la existencia en la materia de litis de jurisprudencia menor contradictoria.



CUARTO.- Pasando al fondo del asunto, por lo que se refiere a los motivos primero, segundo y tercero del recurso de apelación cabe comenzar su examen reiterando una vez las características definitorias de los productos financieros de litis objeto de contratación.

A tal efecto, las participaciones preferentes son conceptuadas por la propia CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) como un producto financiero complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, al tratarse de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, que tienen carácter perpetuo, que cotizan en mercados secundarios, y cuya rentabilidad no está garantizada por supeditarse la remuneración pactada a la obtención por la entidad emisora de beneficios suficientes, sin que, por otro lado, sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, como su propio nombre pueda hacer suponer, encontrándose, por el contrario, a efectos del orden de prelación de créditos, por detrás de todos los acreedores del emisor, incluso detrás de las obligaciones subordinadas.

Por su parte, cabe describir a las obligaciones subordinadas como un producto de renta fija a largo plazo (consistente, en definitiva, en un préstamo que reciben las entidades emisoras de los inversores), con un alto riesgo y una baja liquidez, por cuanto no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), y su cotización tiene lugar en el mercado secundario, lo que significa que si se quiere recuperar la inversión antes de la fecha de su amortización las obligaciones subordinadas se tienen que vender en dicho mercado, con el consiguiente riesgo de iliquidez o de pérdida de parte del capital invertido. A lo que cabe añadir que, caso de quiebra de la entidad emisora, los tenedores de obligaciones subordinadas se verían postergados en el orden de prelación para el cobro de créditos, quedando por delante tan solo de los accionistas de la entidad y de los propietarios de participaciones preferentes. De ahí que quepa catalogar también a las obligaciones subordinadas como un producto financiero complejo.

Por otro lado, en el contexto en que nos movemos, se hace preciso resaltar que la contratación en el mercado financiero es una actividad complicada que exige para el cliente o inversor unos ciertos conocimientos técnicos o una experiencia previa en la materia, y siendo así que las entidades financieras se encuentran, lógicamente y por regla general, en situación de superioridad sobre sus clientes, en la medida en que disponen de mayor información del mercado y cuentan con empleados con especial cualificación profesional, se hace necesario la existencia de un estricto y singular deber de información por parte de las mismas, de modo y manera que se provea al cliente de una completa información acerca de las características, condiciones y riesgos del producto a contratar -máxime si está considerado como de carácter complejo-, a cuyo objeto resulta de aplicación tanto la normativa general sobre defensa y protección de consumidores y usuarios como la legislación sectorial sobre mercado de valores.

Al punto de que, la exigencia de unos especiales deberes informativos a la entidad financiera y la posibilidad de que su incumplimiento determine que el cliente no disponga de un conocimiento adecuado del producto, incurriendo en error en su contratación, puede alcanzar como consecuencia la nulidad del contrato.

En el supuesto examinado, en atención a la condición de consumidores de los demandantes, resulta de aplicación el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, (en sustitución de la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio), que viene a reiterar el derecho a la información de los consumidores, en relación a los bienes, productos y servicios puestos a su disposición en el sentido de exigir y garantizar una información clara, comprensible, veraz, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos (art. 18 TRLGDCU).

Como también la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e intervención de las entidades de crédito, que, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, viene a exigir en sus arts. 78 y siguientes ,, a todas cuantas personas o entidades ejerzan actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transferencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, de proporcionarles de manera comprensible la información adecuada sobre los instrumentos financieros de modo que les permita entender la naturaleza y riesgos del tipo específico de producto financiero que se les ofrece, así como de mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Viniendo dicha obligación de información a reforzarse tras la modificación de la referida ley por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, al objeto de adecuar aquella a la Directiva comunitaria 2004/39/CE, de 21 de abril, denominada MIFID, a través de la distinción entre clientes minoristas y profesionales, el deber de información específico en función de la clase de cliente y de producto así como la incorporación de los denominados test de conveniencia e idoneidad con carácter previo a la prestación del servicio, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes del producto o servicio de inversión ofertado así como recomendar al cliente los instrumentos financieros que más le convengan.

Con también entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión (que vino a derogar el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de normas de actuación en mercados de valores y registros obligatorios), que viene a regular con mayor detalle dicha normativa del mercado de valores. En cuyo art. 64 se viene a establecer la obligación de las entidades que prestan servicios de inversión de proporcionar a sus clientes la descripción de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, debiendo incluir en la descripción una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Señalándose en el art. 60 del citado Real Decreto , relativo a las condiciones que debe cumplir la información a facilitar para ser imparcial, clara y no engañosa, que la misma, en particular y en otros requisitos, deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige así como no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Por otro lado, según el art. 1266 del Código Civil , el error, para ser invalidante del consentimiento, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio jurídico. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas, la naturaleza de la obligación, las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene como función básica el impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en tal sentido, SSTS de fechas 3/3/1994 , 12/7/2002 , 24/1/2003 , 12/11/2004 , 17/2/2005 y 17/7/2006 ).

No siendo permisible, en último término, que el error pueda favorecer a la parte que lo provoca.

En la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS, de fecha 20/1/2014 , relativa a la anulación de un contrato de swap, en el curso de su fundamentación se realizan las siguientes consideraciones: 1.-Por lo que hace a la desigualdad existente entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes en los que no concurra la condición de inversor profesional, que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

2.-En relación al error vicio del consentimiento y al deber de información, que: a)Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

b)El deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis de la LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quién se ofrece la contratación de un producto financiero complejo (como el swap de inflación) conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

c)Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Consideraciones las expuestas de las que se puede colegir, como pauta de actuación judicial, que cabrá estimar que hay error invalidante y excusable cuando los clientes no tengan especiales conocimientos en la materia y la entidad bancaria/financiera no le haya informado de manera conveniente y suficiente sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos bancarios/financieros objeto de contratación.

Debiendo señalarse en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de información (en tal sentido, STS de fecha 14/11/2005 , así como SSAP Valencia de 26/4/2006 y Palma de Mallorca de 16/2/2012 ).

Pues bien, sobre la base de las anteriores consideraciones jurídicas ha de procederse a la apreciación o no de la existencia de error sustancial y excusable en los demandantes, invalidante de su consentimiento y ocasionador de nulidad contractual. En cuanto producto de un conocimiento equivocado sobre cuestiones relevantes acerca de la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas contratadas, que no quepa serles reprochado por falta de diligencia en su actuar, y al que pudo haber contribuido la entidad bancaria comercializadora de los referidos productos financieros por falta de oportuna y suficiente información.

Al respecto, por lo que concierne a la obligada información sobre los productos financieros (participaciones preferentes/obligaciones subordinadas) objeto de contratación, las manifestaciones prestadas por los testigos deponentes en los autos (particularmente don Juan Enrique y doña Macarena , en cuanto intervinientes en la operativa de su comercialización con los actores) acerca del diligente cumplimiento de tal deber procede ser acogidas con recelo, al tratarse de empleados de la entidad bancaria demandada y precisamente los encargados de proporcionar la debida información a los clientes demandantes, cuya insuficiencia o incorrección obviamente tendrían reparo en reconocer. Teniendo en cuenta, por lo demás, la posición discrepante de los actores en relación a ciertos aspectos de carácter relevante que sostienen se vinieron a plantear/producir en la contratación de los productos financieros de litis, tales como la expresada pretensión de los demandantes de no querer asumir riesgos (dado que venían escaldados de una negativa experiencia inversora con la banca privada BANIF) y la garantía ofrecida por el personal de la entidad bancaria demandada de poder disponer en cualquier momento de los capitales invertidos cual si de depósitos a plazo se tratase.

Por otro lado, son de tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1) el interés en la colocación de los títulos-valores de litis por parte de la entidad bancaria demandada en cuanto emisora de los mismos, bien directamente bien a través de una sociedad participada, en orden a la captación de fondos propios; y 2) al margen de la labor de comercialización de los productos financieros -que, tratándose de clientes minoristas, comporta ya un cierto asesoramiento por las explicaciones que han de darse a éstos acerca de sus características y riesgos-, la prestación de un diferenciado servicio de asesoramiento a los demandantes, como lo demuestra su pertenencia a un grupo de clientes cuyo patrimonio era objeto de gestión por el departamento de banca privada de la entidad bancaria demandada, cuál vino a indicar el testigo Sr. Juan Enrique , director de la oficina de Marín, y que asimismo ponen de relieve las entrevistas mantenidas con los actores por la testigo Sra. Macarena (gestora del departamento de banca privada), con recomendación personalizada de contratación de los productos financieros de litis.

Es de señalar que en el test de idoneidad realizado a los esposos demandantes -en línea con la posición que mantienen- se describe su perfil inversor como conservador así como la finalidad de su inversión 'ahorro a medio plazo (de 1 a 3 años)', lo que no guarda correspondencia con los productos financieros a la postre objeto de contratación, de carácter perpetuo o de largo plazo, de elevado riesgo y de baja liquidez. Lo que supone una desajustada recomendación por la entidad demandada a la clase y objetivos de inversión de los clientes demandantes.

De otra parte, por más que en los trípticos informativos se hiciese referencia a los riesgos de iliquidez de los productos financieros en cuestión, todo apunta que a los demandantes se les aseguró la recuperación del capital invertido en el momento en que así lo deseasen, sin ningún tipo de prevención, cuál cabe desprender de las manifestaciones de la testigo Sra. Macarena , gestora de banca privada de la entidad demandada, en el sentido de que al tiempo de la contratación el único riesgo evidenciable era la no percepción de rendimientos si la Caja no obtenía beneficios, al haber entonces posibilidad de dar liquidez a las participaciones preferentes a través del mercado interno; indicando, por su parte, el testigo Sr. Juan Enrique , director de la oficina bancaria de Marín en donde se comercializaron los productos, que cuando el Banco les ofrece a los actores las participaciones preferentes todas las transacciones en el mercado interno se hacían al 100%. Explicando dicha inveraz garantía de disponibilidad plena del dinero invertido la contratación de los productos financieros de litis por los actores, al no concebirse su suscripción por los mismos con cabal conocimiento, cuando menos, de su limitada posibilidad de recuperación, máxime cuando, al tener tres hijos farmacéuticos, su pretensión era el poder adquirir una oficina de farmacia que apareciese a la venta para lo cual precisaban echar mano de sus ahorros.

Pudiendo, por lo tanto, constatarse en la entidad demandada un incumplimiento de su deber de información, en los términos exigibles anteriormente expuestos, acerca de las características y riesgos de los productos financieros contratados. Sin que la sucesiva suscripción de los mismos en el período comprendido entre el mes de mayo de 2009 y el mes de abril de 2010, limitándose los actores durante todo ese tiempo a percibir los rendimientos generados por dichos productos financieros, permita por sí solo atribuir a los demandantes el conocimiento real de sus riesgos, con lo que ello comporta de nula incidencia en cuanto a un posible aporte de experiencia a la hora de contratar los ulteriores títulos de obligaciones subordinadas.

De ahí que, en el supuesto examinado, quepa tener por concurrente el presupuesto de existencia de error excusable en los demandantes con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento.

Conllevando ello el inacogimiento de los motivos impugnatorios enunciados.



QUINTO.- Pasando al cuarto de los motivos impugnatorios del recurso, cabe concluir la inapreciación de una situación de confirmación siquiera tácita de los contratos.

Como pone de relieve la SAP Guipúzcoa, de fecha 25/11/2013 , para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1311 CC ).

Siendo necesario, por tanto, que los actores hubieran constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente procediesen a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación de los contratos, para que éstos sigan vigentes.

No existiendo en el supuesto contemplado ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad de los actores de renunciar a la acción de nulidad y confirmar los contratos una vez adquirieron conocimiento del vicio (error) invalidante.

Por lo de pronto, no consta que los demandantes se hubiesen percatado del error con anterioridad al mes de diciembre de 2012, en que, según afirman, acuden a la oficina bancaria a interesarse por el estado de lo que creían eran sus depósitos a plazo fijo y a cerciorarse de que no se trataban de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, pasando a promover el presente pleito en el mes de marzo de 2013.

Siendo así que los actos de ejecución de los contratos mientras persista la situación de error no pueden considerarse actos propios o de confirmación, cual se ha venido a concluir en las jornadas de Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia celebradas en Santiago de Compostela el 4/12/2013.



SEXTO.- Por lo que hace a los motivos impugnatorios quinto y sexto del recurso de apelación, se impone asimismo su desestimación.

Toda vez, no nos encontramos ante un supuesto de aplicación del interés moratorio a que hace referencia el art. 1108 CC , sino ante la declaración de nulidad de unos contratos cuyos efectos se hallan previstos en el art. 1303 del Código Civil .

Argumentando, al respecto, la SAP Castellón, de fecha 20/6/2013 , que 'La obligación de devolverse las partes contratantes las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo surge de la Ley, por lo que no necesita petición expresa de la parte, como así ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial. El art.

1303 establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses'. En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curía', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( SSTS de fechas 22 noviembre 1983 , 24 de febrero de 1992 y 6 de octubre de 1994 )'.

SÉPTIMO.- Por lo que concierne al motivo impugnatorio séptimo del recurso de apelación, procede traer a colación las consideraciones sentadas en las recientes sentencias de esta misma Sección, de fechas 4/4/2014 y 9/4/2014 .

Así, en cuanto al alcance restitutorio que en el caso concreto examinado (nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas) determina la aplicación del art.

1303 CC , cabe señalar: 'Que la obligación de restitución de la entidad bancaria demandada se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos (el interés legal) que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de compra. Debiendo los clientes demandantes, por su parte, restituir (aparte de, en su caso, los títulos) las cantidades (rendimientos) que en virtud de la operatividad de los contratos a la postre declarados nulos hubiesen percibido.

Y, por lo que respecta a la también restitución por los clientes demandantes de los intereses legales de los rendimientos abonados por el Banco, se estima que la obligación de aquéllos se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones: a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo.

b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... enrelación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años '; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio'.

La aplicación de las anteriores consideraciones al caso contemplado conlleva a resolver los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas del modo señalado en la sentencia apelada, con el único añadido de devolución por los demandantes a la demandada de los títulos de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas.

OCTAVO.- Finalmente, por lo que atañe a la impugnación de la imposición a la demandada de las costas de primera instancia, procede igualmente su desestimación.

Toda vez la pretensión de nulidad de las suscripciones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas interesada por los actores ha sido estimada, con los efectos restitutorios que establece la Ley.

Y, por otro lado, la existencia de resoluciones judiciales estimatorias y desestimatorias que en torno a la materia de litis relaciona la demandada en su escrito de recurso no viene condicionada por la existencia de dudas de hecho o de derecho. Debiendo indicarse singularmente para la invocación de la existencia de dudas de derecho, que no se está ante una jurisprudencia vacilante o contradictoria en la aplicación de una norma sino ante decisiones diferentes en función de las peculiaridades del caso y del resultado de la prueba en cada concreto supuesto.

NO VENO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada, con el añadido de que los demandantes deberán devolver a la demandada los títulos de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas objeto de los contratos declarados nulos; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.