Sentencia Civil Nº 244/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 96/2013 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00244/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0011525
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2013
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000669 /2012
Apelante: Ramón
Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Abogado: ANDREA VARELA BARCIA
Apelado: Enriqueta
Procurador: Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ
Abogado: MARIA ROMANA SAN LUIS COSTAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE
BOBILLO y D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 244/14
En Vigo, a dieciséis de abril de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de juicio VERBAL número 669/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 DE VIGO, a
los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 96/13 , en los que es parte apelante -demandada:
D. Ramón , representado por el Procurador D. Mª JESÚS TOUCEDO GUISANDE y asistido del letrado
D. ANDREA VARELA BARCIA; y, apelada -demandante: D. Enriqueta representado por el procurador D.
VICTORIA BARROS ESTÉVEZ y asistido del letrado D. ROMANA SAN LUIS COSTAS.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 4 diciembre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimar la demanda interpuesta por doña Enriqueta , actuando en beneficio de la comunidad hereditaria de don Amador , frente a don Ramón , condenando al demandado a reponer a la comunidad demandante en la posesión del paso a la mina de agua, retirando el muro construido en cuanto impida el paso desde la puerta de la propiedad de la demandante a la mina.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Ramón , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 10/04/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda reclama el libre acceso a la mina de agua de la que se aprovecha para uso doméstico y riego, acceso que se ha visto impedido por la construcción de un muro por el demandado en terreno de su propiedad por donde se accedía a la citada mina. La sentencia de instancia estima la demanda y condena al demandado a retirar el muro construido en cuanto impida el paso desde la puerta de la propiedad de la demandante a la mina.

Frente a esta resolución apela el demandado invocando como motivos del recurso: a) inadecuación del procedimiento y vulneración del art. 250.1.4 de la LEC en relación con el apartado 5 del mismo precepto, pues debió acudirse al interdicto de obra nueva, toda vez que el muro está ya construido; b)error en la valoración de la prueba testifical; c) vulneración del art. 218.1 de la LEC por incongruencia de la sentencia.



SEGUNDO.- Aunque el Estado quiere el logro de una paz basada en la justicia y tal es, a la postre, el objetivo del proceso declarativo, en ocasiones el legislador ha entendido que, por razones de urgencia y seguridad, debe primar y permitirse la anticipación de otro objetivo diverso, no exactamente igual al de la paz justa; se trata de una paz jurídica, inmediata, que respete la apariencia de las situaciones de hecho preexistentes, pues la apariencia se hace también merecedora de la protección del ordenamiento jurídico frente a ataques unilaterales de particulares que por su propia autoridad quieren hacer prevalecer su voluntad, modo de resolver conflictos entre particulares que desde antiguo ha estado proscrito, salvo en las situaciones extremas que configuran las causas de justificación. Para la satisfacción de este objetivo arbitra el legislador un procedimiento específico, sumario, con limitación de cognitio, y sin efecto de cosa juzgada, cuya finalidad primordial es la de proporcionar una vía rápida de protección del mero hecho de la posesión, sin desviación alguna al conocimiento y decisión de cuestiones relativas a los derechos de las partes, lo que habrá de quedar para el eventual proceso declarativo. No le es dado al particular recurrir unilateralmente a las vías de hecho para imponer lo que estima es su derecho; quien pretenda la alteración de una situación de hecho preexistente, que pueda ser apariencia de un derecho -exista este o no- deberá ejercitarlo con respeto al orden jurídico establecido. Dicho de otro modo, quien quiera actuar en contra de la apariencia deberá acudir a los mecanismos que el Estado proporciona, mas no a su propia y sola autoridad, que sin el respaldo del Derecho deviene en ilegítima. En suma, y como ha señalado autorizada doctrina, el ataque y la prueba en contrario de la apariencia, solo son permisibles mediante el proceso.

Frente a quien lleva a cabo actos unilaterales e impositivos para la alteración del estado de cosas existente, el ordenamiento jurídico pone a disposición del poseedor un instrumentos procesal, el antiguo interdicto, esto es, en la actual terminología legal, las acciones para la tutela sumaria de la tenencia de la posesión ( arts. 446 CC y 250.1.4º LEC ).

Como es sabido, objeto del proceso interdictal es exclusivamente el hecho de la posesión sin entrar a resolver sobre de los derechos de que los contendientes puedan ser titulares. No se trata de definir o declarar derechos, sino de restablecer estados de hecho unilateralmente modificados o de preservarlos frente a actos de despojo o perturbación del demandado. Se trata de una protección provisional e inmediata que busca el amparo de la posesión como mero estado de hecho, al margen del derecho que lo pueda sustentar.

De ahí que el proceso, con tan concreto ámbito se conciba con un limitado margen alegatorio para las partes y, consecuentemente, con igual acotamiento de cognitio para el tribunal. Estamos ante un proceso de carácter sumario. Los litigantes solo podrán discutir sobre la realidad del hecho posesorio, sobre su preexistencia y sobre la concurrencia de actos de perturbación o despojo de la posesión, sin que, más allá de estos confines les sea dado entrar a debatir sobre el derecho que a cada cual corresponda y ampare la posesión controvertida. Este tan definido contorno alegatorio comporta, como es lógico, una correlativa limitación del objeto de la prueba que, a tenor de lo que dispone el art. 281 LEC , vendrá referida a 'los hechos que guardan relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso' y esta no es otra que la referida en el art. 250.1-4º, a saber: por una parte, la tenencia o la posesión de una cosa o derecho, y, por otra, el despojo o perturbación en su disfrute.

De igual modo, el tribunal, en justa correspondencia con su limitado margen de conocimiento, resolverá solo sobre los extremos dichos para decidir si procede la reposición de las cosas al estado anterior, si se trata de despojo, o el cese de aquellos actos del demandado susceptibles, por su efecto perturbador, de haber generado inquietud en la pacífica posesión del demandante. En suma, el tribunal decide, en el ámbito de la contienda suscitada entre las partes, sobre el ius possesionis, en cuanto derecho de carácter provisional. Toda otra materia que exceda del citado espacio de disputa y decisión jurisdiccional comentados, esto es, la cuestión atinente al ius possidendi como derecho a poseer que forma parte del contenido de determinados derechos reales, deberá quedar para el correspondiente juicio plenario donde las partes podrán plantear el conflicto sin cortapisa alguna y con objeto de que allí se resuelvan de modo definitivo aquellos extremos jurídicos que en el interdicto no pudieron plantear sobre el derecho que a cada parte pueda corresponder sobre la cosa de cuya posesión se trató.

Lo dicho está claramente expuesto en la STS de 25-11-2008 cuando ponía de manifiesto que 'los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior.' Del antiguo artículo 1658 de la LEC de 1881 dice que 'concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente.' Y más adelante la sentencia vuelve sobre lo dicho al insistir en la idea de que el interdicto 'versa sobre la posesión, no sobre el derecho que pueda sustentar ésta: la alegación de la parte debe referirse a la misma, así como la prueba'.



TERCERO.- Tres extremos importan en este procedimiento: la realidad del paso de la actora para el uso de la mina; la interrupción de ese paso por acción obstativa del demandado que levanta un muro e impide el acceso y paso que antes se venía haciendo, conducta cuya realidad haría efectivo el despojo, y, por último, que la acción se haya interpuesto antes del año, cuestión esta última no discutida.

No hay error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal juzgador de instancia; pretende la demandada como tal error lo que no es sino objetiva e imparcial valoración probatoria del órgano de primer grado, frente a la que opone la suya parcial. Valoramos la prueba en los mismos términos que en la sentencia recurrida quedan expresados. Los testimonios oídos a instancia de la parte actora son suficientemente expresivos de la realidad del paso por el punto ahora cerrado hasta la mina en cuestión, de donde la demandante, y otras personas, tomaban agua para su uso particular. En este extremo han sido contestes don Diego y doña Ángela que expresamente reconocen el paso, todos los días, según la segunda; y estos y otros dos testigos más afirman la realidad del levantamiento del muro (hace unos siete meses, dice don Gustavo ) que impide la continuidad en la posesión del paso hacia la mina. Tales testimonios no se ven desvirtuados por las declaraciones de los que lo han hecho a instancias de la demandada.



CUARTO.- Como anticipamos, la recurrente entiende que debió acudirse al interdicto de obra nueva, por lo que sostiene que la utilización del de recobrar es ya improcedente; hay, por tanto, dice, inadecuación de procedimiento.

Se plantea, en ocasiones, duda o conflicto sobre el procedimiento pertinente cuando el despojo se identifica con la ejecución de una construcción. Se entiende que, en efecto, la elección no puede quedar al arbitrio del sujeto que padece el atentado a su posesión; no hay una defensa opcional. La doctrina pertinente es la que entiende como regla general la preferencia por el interdicto de obra nueva cuando las obras son de cierta entidad o magnitud y de ejecución duradera, dado que el de recuperación de la posesión, si prospera y lo construido se demuele, puede conducir a resultados económicamente indeseables cuando en juicio plenario posterior se declara la improcedencia de aquella destrucción; se trata, pues, de rechazar el interdicto de recobrar allí donde hubo oportunidad de acudir al de obra nueva para impedir o detener la consumación del atentado posesorio; la opción por el interdicto de obra nueva, al margen de que permite conjurar eventuales designios maliciosos, evita, como hemos dicho, importantes quebrantos. Ello no quita, sin embargo, para que en ocasiones sea procedente el interdicto de recobrar cuando la obra es de escasa magnitud y rápida construcción frente a las que el poseedor demandante no tuvo ocasión de reaccionar convenientemente.

La tesis generalizada en las Audiencias Provinciales es la de estimar que la acción de paralización de obra nueva procede cuando se trata de obras más o menos duraderas, de cierta entidad y ejecución temporal prolongada, independientemente de si se realizan sobre suelo propio o ajeno, de modo que la acción de recuperación de la posesión queda reservada para las obras de escasa entidad y rápida ejecución, frente a las que no se pudo hacer uso del mecanismo de suspensión mediante el interdicto de obra nueva; así las SS.AA.PP. de A Coruña (Sec.3ª) de 10-6-2011 y otras resoluciones de la misma Audiencia, de 4-11- 2005 , 15-12- 2000 y 8-2-1999 de la Sección 3ª; 25-4-2008 de la Sección 4ª; 24-2-2011 de la Sección 5 ª; y 31-3-2011 , 21-1-2011 y 5-3-2010 de la Sección 6ª.' Igual orientación sigue la SAP Tarragona (Sec.3ª) de 14-12-2010 que reserva el interdicto de recobrar para las 'obras de ejecución rápida, de escaso montante económico, situadas en lugar donde el perjudicado pueda verse sorprendido por su rápida realización sin previo conocimiento de ella o sin tiempo suficiente para poder pedir su paralización' y se remite al interdicto de obra nueva cuando se trata de proteger 'al poseedor respecto a obras de importancia económica seria dado su volumen o envergadura, ya lo sean de edificación propiamente dicha o de desmonte, sean de nueva planta o sobre antigua edificación, adicionándola, reduciéndola o dándole nueva forma y sean de relativa duración, suficiente al menos para que, en un orden racional de las cosas, quien se crea afectado tenga tiempo suficiente para poder ejercitar la acción antes de que la construcción haya terminado, ya que no cabe ni debe permitirse poder contemplar la realización de la obra pasivamente, dejándola hacer durante un período de tiempo más o menos largo, pero sí suficiente para el ejercicio de la acción interdictal de inmediata paralización, para posteriormente, cuando esté ya terminada, ejercitar el interdicto de recobrar la posesión y obligar al ejecutor o perturbador a la demolición de lo construido, y ello sin olvidar que el actor no puede elegir libremente la vía interdictal que le interese, pues los interdictos posesorios deben ser utilizados cada uno para una específica finalidad.' La citada sentencia invoca otras precedentes del mismo tribunal de 11-12-2008 y 2-7-2009 . Reitera la doctrina la SAP de Pontevedra (Sec.1ª) de 24-5-2011 .

En el supuesto que enjuiciamos es de plena aplicación la doctrina reseñada a la vista de la escasa entidad del muro en la porción cuyo derribo acuerda la sentencia, no en su totalidad, sino 'en cuanto impida el paso desde la puerta de la propiedad de la demandante a la mina' y en el entendimiento de que la perturbación causada por el muro ha de considerarse 'en el ancho del paso permitido por la cancilla o puerta existente con anterioridad al levantamiento del mismo', como oportunamente matiza el juzgador de instancia, pues justamente de lo que se trata con el interdicto recuperatorio es de reponer la situación al estado posesorio precedente, del que la poseedora demandante venía disfrutando.



QUINTO.- Denuncia la recurrente vulneración del art. 218 de la LEC y, en consecuencia, falta de exhaustividad de la sentencia recurrida por no haber resuelto sobre la petición subsidiaria hecha por la parte demandada. No podemos tener por desestimada esta forma de oposición subsidiaria si atendemos a la lectura del último párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia que se apela. En todo caso, si en alguna forma considerase el demandado que su petición subsidiaria no obtuvo respuesta -lo que, repetimos, no acontece-, debemos recordar, una vez más, la doctrina del TS, reiterada en varias ocasiones, que exige la previa utilización del expediente de complemento de sentencia a que se refiere el art. 215 de la LEC , como requisito previo para poder hacer valer la falta de exhaustividad en la segunda instancia. Dice la STS de 14-3-2012 que 'esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado. Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 noviembre , establece que«ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada». En el mismo sentido cabe citar la sentencia de 16 diciembre 2008 , así como las más recientes núm. 5/2011, de 21 de febrero , y núm. 891/2011 , de 29 noviembre.' En igual sentido las SSTS de 12 y 18-2-2013 .

La razón de esta exigencia radica en lo que dispone el art. 459 de la LEC : En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.



SEXTO.- Ya en esta segunda instancia, el apelante, don Ramón , presenta, para su unión al rollo, sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad en la que se estima la demanda formulada por el Sr. Ramón sobre negatoria de servidumbre contra doña Enriqueta y otros. Ello no obstante, el contenido de esa sentencia no ha de afectar al pronunciamiento de la que se dicta en esta apelación, por las siguientes razones: 1ª. A esta Sala corresponde llevar a cabo una función revisora de la sentencia de instancia, esto es, decidir sobre su corrección y adecuación a derecho conforme a la situación existente al tiempo de formularse la demanda (perpetuatio iurisdictionis), teniendo en cuenta, además, que, dado que lo que en este proceso se decide es una cuestión de puro hecho sin comprometer ni resolver sobre la cuestión jurídica, no produce efecto de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ).

2ª. No cabe hablar de incompatibilidad entre ambas sentencias; por una parte, no consta la firmeza de la sentencia dictada en el proceso declarativo, y, por otra, en su caso, habría de declararse la supremacía de la sentencia dictada en el declarativo si la resolución que al final resultase firme en dicho proceso contuviese decisión de sentido contrario a la del interdicto.

SÉPTIMO.- Como la demanda fue estimada en primera instancia, ninguna vulneración se ha producido del art. 394 de la LEC , y dado que se confirma tal pronunciamiento, debe mantenerse el de condena en costas, al no concurrir causa alguna que lleve a la aplicación de la excepción que el mismo precepto contempla.

El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

OCTAVO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 4 diciembre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimar la demanda interpuesta por doña Enriqueta , actuando en beneficio de la comunidad hereditaria de don Amador , frente a don Ramón , condenando al demandado a reponer a la comunidad demandante en la posesión del paso a la mina de agua, retirando el muro construido en cuanto impida el paso desde la puerta de la propiedad de la demandante a la mina.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Ramón , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 10/04/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La demanda reclama el libre acceso a la mina de agua de la que se aprovecha para uso doméstico y riego, acceso que se ha visto impedido por la construcción de un muro por el demandado en terreno de su propiedad por donde se accedía a la citada mina. La sentencia de instancia estima la demanda y condena al demandado a retirar el muro construido en cuanto impida el paso desde la puerta de la propiedad de la demandante a la mina.

Frente a esta resolución apela el demandado invocando como motivos del recurso: a) inadecuación del procedimiento y vulneración del art. 250.1.4 de la LEC en relación con el apartado 5 del mismo precepto, pues debió acudirse al interdicto de obra nueva, toda vez que el muro está ya construido; b)error en la valoración de la prueba testifical; c) vulneración del art. 218.1 de la LEC por incongruencia de la sentencia.



SEGUNDO.- Aunque el Estado quiere el logro de una paz basada en la justicia y tal es, a la postre, el objetivo del proceso declarativo, en ocasiones el legislador ha entendido que, por razones de urgencia y seguridad, debe primar y permitirse la anticipación de otro objetivo diverso, no exactamente igual al de la paz justa; se trata de una paz jurídica, inmediata, que respete la apariencia de las situaciones de hecho preexistentes, pues la apariencia se hace también merecedora de la protección del ordenamiento jurídico frente a ataques unilaterales de particulares que por su propia autoridad quieren hacer prevalecer su voluntad, modo de resolver conflictos entre particulares que desde antiguo ha estado proscrito, salvo en las situaciones extremas que configuran las causas de justificación. Para la satisfacción de este objetivo arbitra el legislador un procedimiento específico, sumario, con limitación de cognitio, y sin efecto de cosa juzgada, cuya finalidad primordial es la de proporcionar una vía rápida de protección del mero hecho de la posesión, sin desviación alguna al conocimiento y decisión de cuestiones relativas a los derechos de las partes, lo que habrá de quedar para el eventual proceso declarativo. No le es dado al particular recurrir unilateralmente a las vías de hecho para imponer lo que estima es su derecho; quien pretenda la alteración de una situación de hecho preexistente, que pueda ser apariencia de un derecho -exista este o no- deberá ejercitarlo con respeto al orden jurídico establecido. Dicho de otro modo, quien quiera actuar en contra de la apariencia deberá acudir a los mecanismos que el Estado proporciona, mas no a su propia y sola autoridad, que sin el respaldo del Derecho deviene en ilegítima. En suma, y como ha señalado autorizada doctrina, el ataque y la prueba en contrario de la apariencia, solo son permisibles mediante el proceso.

Frente a quien lleva a cabo actos unilaterales e impositivos para la alteración del estado de cosas existente, el ordenamiento jurídico pone a disposición del poseedor un instrumentos procesal, el antiguo interdicto, esto es, en la actual terminología legal, las acciones para la tutela sumaria de la tenencia de la posesión ( arts. 446 CC y 250.1.4º LEC ).

Como es sabido, objeto del proceso interdictal es exclusivamente el hecho de la posesión sin entrar a resolver sobre de los derechos de que los contendientes puedan ser titulares. No se trata de definir o declarar derechos, sino de restablecer estados de hecho unilateralmente modificados o de preservarlos frente a actos de despojo o perturbación del demandado. Se trata de una protección provisional e inmediata que busca el amparo de la posesión como mero estado de hecho, al margen del derecho que lo pueda sustentar.

De ahí que el proceso, con tan concreto ámbito se conciba con un limitado margen alegatorio para las partes y, consecuentemente, con igual acotamiento de cognitio para el tribunal. Estamos ante un proceso de carácter sumario. Los litigantes solo podrán discutir sobre la realidad del hecho posesorio, sobre su preexistencia y sobre la concurrencia de actos de perturbación o despojo de la posesión, sin que, más allá de estos confines les sea dado entrar a debatir sobre el derecho que a cada cual corresponda y ampare la posesión controvertida. Este tan definido contorno alegatorio comporta, como es lógico, una correlativa limitación del objeto de la prueba que, a tenor de lo que dispone el art. 281 LEC , vendrá referida a 'los hechos que guardan relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso' y esta no es otra que la referida en el art. 250.1-4º, a saber: por una parte, la tenencia o la posesión de una cosa o derecho, y, por otra, el despojo o perturbación en su disfrute.

De igual modo, el tribunal, en justa correspondencia con su limitado margen de conocimiento, resolverá solo sobre los extremos dichos para decidir si procede la reposición de las cosas al estado anterior, si se trata de despojo, o el cese de aquellos actos del demandado susceptibles, por su efecto perturbador, de haber generado inquietud en la pacífica posesión del demandante. En suma, el tribunal decide, en el ámbito de la contienda suscitada entre las partes, sobre el ius possesionis, en cuanto derecho de carácter provisional. Toda otra materia que exceda del citado espacio de disputa y decisión jurisdiccional comentados, esto es, la cuestión atinente al ius possidendi como derecho a poseer que forma parte del contenido de determinados derechos reales, deberá quedar para el correspondiente juicio plenario donde las partes podrán plantear el conflicto sin cortapisa alguna y con objeto de que allí se resuelvan de modo definitivo aquellos extremos jurídicos que en el interdicto no pudieron plantear sobre el derecho que a cada parte pueda corresponder sobre la cosa de cuya posesión se trató.

Lo dicho está claramente expuesto en la STS de 25-11-2008 cuando ponía de manifiesto que 'los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior.' Del antiguo artículo 1658 de la LEC de 1881 dice que 'concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente.' Y más adelante la sentencia vuelve sobre lo dicho al insistir en la idea de que el interdicto 'versa sobre la posesión, no sobre el derecho que pueda sustentar ésta: la alegación de la parte debe referirse a la misma, así como la prueba'.



TERCERO.- Tres extremos importan en este procedimiento: la realidad del paso de la actora para el uso de la mina; la interrupción de ese paso por acción obstativa del demandado que levanta un muro e impide el acceso y paso que antes se venía haciendo, conducta cuya realidad haría efectivo el despojo, y, por último, que la acción se haya interpuesto antes del año, cuestión esta última no discutida.

No hay error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal juzgador de instancia; pretende la demandada como tal error lo que no es sino objetiva e imparcial valoración probatoria del órgano de primer grado, frente a la que opone la suya parcial. Valoramos la prueba en los mismos términos que en la sentencia recurrida quedan expresados. Los testimonios oídos a instancia de la parte actora son suficientemente expresivos de la realidad del paso por el punto ahora cerrado hasta la mina en cuestión, de donde la demandante, y otras personas, tomaban agua para su uso particular. En este extremo han sido contestes don Diego y doña Ángela que expresamente reconocen el paso, todos los días, según la segunda; y estos y otros dos testigos más afirman la realidad del levantamiento del muro (hace unos siete meses, dice don Gustavo ) que impide la continuidad en la posesión del paso hacia la mina. Tales testimonios no se ven desvirtuados por las declaraciones de los que lo han hecho a instancias de la demandada.



CUARTO.- Como anticipamos, la recurrente entiende que debió acudirse al interdicto de obra nueva, por lo que sostiene que la utilización del de recobrar es ya improcedente; hay, por tanto, dice, inadecuación de procedimiento.

Se plantea, en ocasiones, duda o conflicto sobre el procedimiento pertinente cuando el despojo se identifica con la ejecución de una construcción. Se entiende que, en efecto, la elección no puede quedar al arbitrio del sujeto que padece el atentado a su posesión; no hay una defensa opcional. La doctrina pertinente es la que entiende como regla general la preferencia por el interdicto de obra nueva cuando las obras son de cierta entidad o magnitud y de ejecución duradera, dado que el de recuperación de la posesión, si prospera y lo construido se demuele, puede conducir a resultados económicamente indeseables cuando en juicio plenario posterior se declara la improcedencia de aquella destrucción; se trata, pues, de rechazar el interdicto de recobrar allí donde hubo oportunidad de acudir al de obra nueva para impedir o detener la consumación del atentado posesorio; la opción por el interdicto de obra nueva, al margen de que permite conjurar eventuales designios maliciosos, evita, como hemos dicho, importantes quebrantos. Ello no quita, sin embargo, para que en ocasiones sea procedente el interdicto de recobrar cuando la obra es de escasa magnitud y rápida construcción frente a las que el poseedor demandante no tuvo ocasión de reaccionar convenientemente.

La tesis generalizada en las Audiencias Provinciales es la de estimar que la acción de paralización de obra nueva procede cuando se trata de obras más o menos duraderas, de cierta entidad y ejecución temporal prolongada, independientemente de si se realizan sobre suelo propio o ajeno, de modo que la acción de recuperación de la posesión queda reservada para las obras de escasa entidad y rápida ejecución, frente a las que no se pudo hacer uso del mecanismo de suspensión mediante el interdicto de obra nueva; así las SS.AA.PP. de A Coruña (Sec.3ª) de 10-6-2011 y otras resoluciones de la misma Audiencia, de 4-11- 2005 , 15-12- 2000 y 8-2-1999 de la Sección 3ª; 25-4-2008 de la Sección 4ª; 24-2-2011 de la Sección 5 ª; y 31-3-2011 , 21-1-2011 y 5-3-2010 de la Sección 6ª.' Igual orientación sigue la SAP Tarragona (Sec.3ª) de 14-12-2010 que reserva el interdicto de recobrar para las 'obras de ejecución rápida, de escaso montante económico, situadas en lugar donde el perjudicado pueda verse sorprendido por su rápida realización sin previo conocimiento de ella o sin tiempo suficiente para poder pedir su paralización' y se remite al interdicto de obra nueva cuando se trata de proteger 'al poseedor respecto a obras de importancia económica seria dado su volumen o envergadura, ya lo sean de edificación propiamente dicha o de desmonte, sean de nueva planta o sobre antigua edificación, adicionándola, reduciéndola o dándole nueva forma y sean de relativa duración, suficiente al menos para que, en un orden racional de las cosas, quien se crea afectado tenga tiempo suficiente para poder ejercitar la acción antes de que la construcción haya terminado, ya que no cabe ni debe permitirse poder contemplar la realización de la obra pasivamente, dejándola hacer durante un período de tiempo más o menos largo, pero sí suficiente para el ejercicio de la acción interdictal de inmediata paralización, para posteriormente, cuando esté ya terminada, ejercitar el interdicto de recobrar la posesión y obligar al ejecutor o perturbador a la demolición de lo construido, y ello sin olvidar que el actor no puede elegir libremente la vía interdictal que le interese, pues los interdictos posesorios deben ser utilizados cada uno para una específica finalidad.' La citada sentencia invoca otras precedentes del mismo tribunal de 11-12-2008 y 2-7-2009 . Reitera la doctrina la SAP de Pontevedra (Sec.1ª) de 24-5-2011 .

En el supuesto que enjuiciamos es de plena aplicación la doctrina reseñada a la vista de la escasa entidad del muro en la porción cuyo derribo acuerda la sentencia, no en su totalidad, sino 'en cuanto impida el paso desde la puerta de la propiedad de la demandante a la mina' y en el entendimiento de que la perturbación causada por el muro ha de considerarse 'en el ancho del paso permitido por la cancilla o puerta existente con anterioridad al levantamiento del mismo', como oportunamente matiza el juzgador de instancia, pues justamente de lo que se trata con el interdicto recuperatorio es de reponer la situación al estado posesorio precedente, del que la poseedora demandante venía disfrutando.



QUINTO.- Denuncia la recurrente vulneración del art. 218 de la LEC y, en consecuencia, falta de exhaustividad de la sentencia recurrida por no haber resuelto sobre la petición subsidiaria hecha por la parte demandada. No podemos tener por desestimada esta forma de oposición subsidiaria si atendemos a la lectura del último párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia que se apela. En todo caso, si en alguna forma considerase el demandado que su petición subsidiaria no obtuvo respuesta -lo que, repetimos, no acontece-, debemos recordar, una vez más, la doctrina del TS, reiterada en varias ocasiones, que exige la previa utilización del expediente de complemento de sentencia a que se refiere el art. 215 de la LEC , como requisito previo para poder hacer valer la falta de exhaustividad en la segunda instancia. Dice la STS de 14-3-2012 que 'esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado. Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 noviembre , establece que«ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada». En el mismo sentido cabe citar la sentencia de 16 diciembre 2008 , así como las más recientes núm. 5/2011, de 21 de febrero , y núm. 891/2011 , de 29 noviembre.' En igual sentido las SSTS de 12 y 18-2-2013 .

La razón de esta exigencia radica en lo que dispone el art. 459 de la LEC : En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.



SEXTO.- Ya en esta segunda instancia, el apelante, don Ramón , presenta, para su unión al rollo, sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad en la que se estima la demanda formulada por el Sr. Ramón sobre negatoria de servidumbre contra doña Enriqueta y otros. Ello no obstante, el contenido de esa sentencia no ha de afectar al pronunciamiento de la que se dicta en esta apelación, por las siguientes razones: 1ª. A esta Sala corresponde llevar a cabo una función revisora de la sentencia de instancia, esto es, decidir sobre su corrección y adecuación a derecho conforme a la situación existente al tiempo de formularse la demanda (perpetuatio iurisdictionis), teniendo en cuenta, además, que, dado que lo que en este proceso se decide es una cuestión de puro hecho sin comprometer ni resolver sobre la cuestión jurídica, no produce efecto de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ).

2ª. No cabe hablar de incompatibilidad entre ambas sentencias; por una parte, no consta la firmeza de la sentencia dictada en el proceso declarativo, y, por otra, en su caso, habría de declararse la supremacía de la sentencia dictada en el declarativo si la resolución que al final resultase firme en dicho proceso contuviese decisión de sentido contrario a la del interdicto.

SÉPTIMO.- Como la demanda fue estimada en primera instancia, ninguna vulneración se ha producido del art. 394 de la LEC , y dado que se confirma tal pronunciamiento, debe mantenerse el de condena en costas, al no concurrir causa alguna que lleve a la aplicación de la excepción que el mismo precepto contempla.

El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

OCTAVO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Ramón debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio Verbal núm. 669/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el desti no legal.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.