Sentencia Civil Nº 244/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1125/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001125/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 244/14
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. Jose Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
Dª.Olga Casas Herraiz
En Valencia, a diez de abril de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Ejecución de Títulos Judiciales, nº 000289/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT, entre partes, de una como DEMANDADO APELANTE,
D. Jose Carlos , dirigido por el Letrado D VICENT JOAN DALMAU SEGURA, y representado por el Procurador
D CESAR JAVIER GOMEZ MARTINEZ, y de otra como DEMANDANTE APELADA, Dª. Ramona , dirigida
por el letrado D RAFAEL LINDO BONDIA y representada por la Procuradora Dª ANA ISABEL SERNA NIEVA.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Olga Casas Herraiz

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT, en fecha 03/07/2013 se dictó AUTO cuya parte dispositiva es como sigue:' RESUELVO desestimar la oposición planteada, estando legitimada Ramona , siendo ella quien solicita la ejecución de la sentencia, debiéndose la presente ejecución continuar adelante de conformidad con el artículo 776 de la LEC , sin perjuicio de que la parte demandada pueda interesar la oportuna demanda de modificación de medidas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Auto por la representación del demandado D Jose Carlos se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 09/04/2014, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara resolución conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Sra. Ramona se formuló demanda de ejecución dineraria contra el Sr. Jose Carlos , al ostentar título ejecutivo consistente en sentencia de 9 de julio de 2012 , recaída en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo. La indicada sentencia aprobaba el convenio suscrito por los cónyuges de fecha 20 de abril de 2012 y en el cual se fijaba una pensión alimenticia para cada uno de los hijos mayores de edad por importe de 250.-#/mes. Afirmaba la ejecutante que, desde la fecha de la suscripción del convenio, el ejecutado no ha abonado cantidad alguna en concepto de alimentos, reclama por ello 6.000.-#, que se corresponden con las pensiones devengadas desde mayo a diciembre de 2012 -ambos inclusive- y enero a abril de 2013. El ejecutado se opuso a la ejecución instada por los motivos que constan en autos, impugnando la oposición la ejecutante. En fecha 3 de julio de 2013 se dictó auto desestimando la oposición formulada. Frente a la anterior resolución se alza el ejecutado, quien en síntesis venía a reproducir los argumentos que esgrimió en la instancia. Concretamente, respecto de la improcedencia del pago de la pensión alimenticia a su hija,la fundaba en que la hija común no convive con la ejecutante, siendo económicamente independiente en cuanto se halla trabajando, y añade que la hija fue acogida en casa del ejecutado. Respecto de la procedencia del pago de la pensión de alimentos al hijo admite que efectivamente, éste sí vive con la madre, sin embargo, es económicamente independiente pues constiuyó la mercantil RAJUSPORT, obteniendo ingresos por la explotación de su objeto social. Interesó la práctica de prueba en la alzada con el resultado que obra en autos, convocándose las partes a la pertinente vista. En el acto de la vista, en calidad de cuestión previa, el recurrente interesó su suspensión, habida cuenta que se estaba tramitando procedimiento de modificación de medidas y que las mismas tuvieran efecto retroactivo, hallándose próxima de resolución de la litis. La parte apelada se opuso. Acordó el Tribunal la continuación del procedimiento en cuanto que no concurre ninguna de las causas previstas en el art. 188 LEC . En el acto de la vista, por la defensa del recurrente se manifestó que la prueba practicada en la alzada pone de manifiesto que el hijo tiene siete cuentas bancarias, lo que revela capacidad económica y que ganó 7.000.-# en el año 2012 y respecto de la hija es independiente física y económicamente.



SEGUNDO.- Habiendo sostenido el recurrente la falta de legitimación activa de la ejecutante respecto de la pretensión de ejecución de las cantidades adeudadas en concepto de alimentos de la hija común Candelaria , ha de ser abordada esta cuestión con carácter previo. Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones respecto de la legitimación activa de los padres del mayor de edad beneficiado con un pronunciamiento judicial sobre pensión alimenticia en procedimiento de separación, nulidad o divorcio de los padres, siendo recogida la posición de la Sala en auto de 19 de mayo de 2011: 'Habiéndose reproducido en esta alzada la excepción de falta de legitimación activa, procede el examen de tal cuestión en primer lugar, y a este respecto cabe decir que el art. 93.1 del Código Civil obliga en todo caso al Juez a determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos debidos a los hijos. Dicho precepto es corolario de lo establecido en el art. 92 conforme al cual 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos' que a su vez hay que poner en relación con el artículo 154 del C. Civil que al enumerar el conjunto de deberes de la patria potestad, configura como uno de los fundamentales 'el de alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral '. El artículo 93.1º es una norma imperativa de la que se deduce que las sentencias en los procedimientos matrimoniales, habiendo hijos menores, deberán fijar la contribución de cada progenitor a los alimentos de los mismos, pero es que además en su párrafo 2º en la redacción operada por la Ley 11/90 de 15 de octubre añade el que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que careciesen de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución judicial, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Ese mandato por estar fundado en el interés público y al ser de derecho necesario excluye el principio de rogación de las partes en cuyo sentido se refirió la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 120/84 de 10 de diciembre .

El párrafo 2º del artículo 93 del C. Civil ha sido criticado doctrinalmente por su nula técnica legislativa al incardinar en su seno un precepto procesal dentro de uno sustantivo o material; en efecto, es obvio, desde un punto sustantivo, que los padres pueden ser condenados a pagar una pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios ( art. 143 párrafo 1, núm. 2 del C. Civil ), sin embargo desde un punto de vista procesal plantea el problema de que la fijación de esa pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad pueda hacerse en el procedimiento matrimonial de separación, divorcio o nulidad de los progenitores. Esa técnica legislativa ha dado lugar a que se planteen doctrinal y jurisprudencialmente tesis absolutamente contradictorias respecto de quien ostenta la legitimación activa para reclamar los alimentos a que se refiere el párrafo segundo del art. 93 del C. Civil que van desde la tesis del levantamiento de las cargas del matrimonio que otorga legitimación tanto procesal como material al cónyuge que permanece en el domicilio familiar en compañía de los hijos mayores de edad no independientes económicamente, a la tesis alimentista, completamente opuesta, que sólo otorga legitimación al hijo mayor de edad para reclamarlos, exigiendo su personación en el pleito matrimonial, pasando finalmente por la tesis intermedia que mantiene como único titular del derecho a alimentos al hijo mayor de edad más salvando el obstáculo que comporta el no poder ser parte en el proceso matrimonial, posibilita el que el hijo pueda facultar a cualquiera de sus progenitores para el ejercicio del referido derecho en el pleito matrimonial, debiendo constar dicho consentimiento acreditado en autos de modo expreso e indubitado. Pues bien la Sala ha formado ya criterio en orden al problema planteada optando por la primera de las tesis a que se ha hecho referencia, que coincide con la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 24 de abril de 2000 en la que dice 'las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, el cual, si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93.2 del C. Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en los procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término, con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93.2 del C. Civil se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores'. Aplicando ese criterio al caso de autos debe concluirse que existe legitimación del cónyuge para reclamar las pensiones alimenticias, máxime cuando el título es una sentencia de divorcio en la que sólo han sido parte los cónyuges, y, consecuentemente, sólo ellos pueden instar una demanda ejecutiva basada en dicha resolución.

Obsta el recurrente la inexitencia de convivencia entre la ejecutante y la hija Candelaria , para la acreditación de tal extremo aportaba informe de convivencia elaborado por la Policía Local de Montserrat, en el que se hacía constar que padre e hija residen en el mismo domicilio desde mayo de 2012 (f. 39), frente a ello, la ejecutante aportó certificado de empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de Montserrat, según el cual, Candelaria se halla empadronada en el domicilio materno. Es evidente que la documentación aportada, radicalmente contradictoria, no puede servir de base para acreditar la convivencia de Candelaria con uno u otro de sus padres, pero es más, de ser ciertas las afirmaciones del recurrente, no se comprende cómo si la hija convivía con él desde mayo de 2012 (a los pocos días de suscrito el convenio), no se puso en conocimiento del juzgado esta circunstancia antes de recaer sentencia, la cual está datada en fecha 9 de julio de 2012 . La consecuencia de esta tesitura es que no ha resultado debidamente acreditado que Candelaria no conviva con su madre, lo que por aplicación del art. 217LEC , siendo de cuenta del recurrente la acreditación de los hechos obstativos a la ejecución, que son en definitiva aquellos en los que funda la oposición; la ausencia de prueba bastante respecto de los hechos en los que funda su derecho solo a él puede perjudicar.

Respecto de la hija Candelaria , también sostenía el recurrente que la misma es independiente económicamente. Efectivamente consta aportado contrato de trabajo por cuenta ajena suscrito por Candelaria en fecha 1 de mayo de 2013, pero debe advertirse al recurrente que la pensiones alimenticias reclamadas por la ejecutante son las devengadas en los meses de mayo de 2012 a Abril de 2013, siendo en consecuencia irrelevante, a los efectos de la ejecución que en Mayo de 2013 iniciase el desarrollo de trabajo por cuenta ajena.



TERCERO.- En relación con el hijo común Eulogio , el recurrente admite que convive con la ejecutante, sin embargo, objeta que es independiente económicamente. Consta en el procedimiento que la mercantil RAJUSPORT y su explotación es anterior al divorcio de los padres, suscripción y aprobación del convenio y suscrito en abril de 2012 y aprobado en sentencia de julio de 2012, el ahora recurrente era conocedor de la situación económica de su hijo, pese a lo cual suscribió el convenio, situación que no es incoherente con el percibo de ingresos de Eulogio , a través de la documentación obtenida mediante Punto Neutro Judicial, consta que en 2012, Eulogio obtuvo por rendimientos de trabajo 748'31.-#, y 5.502.-# por rendimientos de actividades económicas en estimación directa, causándole dicha actividad unos gastos de 5.816.-#, lo que arroja un rendimiento negativo de la actividad, consta igualmente que se dió de baja en la actividad de enseñanza en fecha 1 de junio de 2012, iniciando en dicha fecha una nueva actividad relacionada con instalaciones deportivas, y en abril de 2013 se dió de alta en otros servicios culturales, no constando no obstante los rendimiento relativos a 2013. Por otro lado, que el hijo sea titular de siete cuentas bancarias nada indica en tanto en cuanto no se conocen sus saldos, los cuales por otro lado, a la vista de la declaración de renta correspondiente a 2012 tampoco parecen muy significativos. La consecuencia es que en 2012 no se aprecia la existencia de independencia económica de Eulogio , y respecto de 2013, no se ha acreditado independencia económica, lo que ha de dar lugar a la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Las costas de la presente alzada no se imponen atendidos los especiales caracteres de la materia que nos ocupa. Con pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: La Sala ACUERDA: Primero.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Carlos , contra el auto de 3 de julio de 2013 , recaído en los autos de Ejecución nº 289/13, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Picassent.

Segundo.- CONFIRMAR el auto al que se contrae el presente recurso.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- Dese al depósito el destino legal oportuno.

Así por este nuestro auto, del que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.