Sentencia Civil Nº 244/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 356/2014 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000356/2014

VTE

SENTENCIA NÚM.:244/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a 29 de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA,el presente rollo de apelación número 000356/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001830/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a doña Tamara , representada por el Procurador de los Tribunales don ISMAEL RUBIO PASCUAL, y asistido del Letrado don MATEU TALENS VERNICH y de otra, como apelada a BANKIA SA representada por el Procurador de los Tribunales don RAMON CUCHILLO GARCIA, y asistido del Letrado don JOSE LUIS PONZ ROMERO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Tamara .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA en fecha 27 de enero de 2014 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR DOÑA Tamara CONTRA BANKIA SA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA MISMA DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS EN SU CONTRA. LAS COSTAS SERAN SATISFECHAS POR LA PARTE ACTORA.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Tamara , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera Instancia 21 de Valencia dictó sentencia, con fecha 27 de Enero de 2014 , que desestimaba la demanda interpuesta por Tamara frente a BANKIA SA. La parte actora ejercitaba como acción principal, la nulidad del contrato de depósito y administración de valores y orden de compra de 100 participaciones preferentes por importe nominal de 10.000 Euros, al haber incumplido la demandada obligaciones de información, lo que comportó que la actora prestase su consentimiento en forma errónea, desconociendo las características y el objeto de las órdenes de compra que suscribieron (error obstativo, que comporta ausencia de consentimiento, conforme el artículo 1261 CC ) solicitando se declarara la obligación de las partes de restituirse, mutuamente, las prestaciones; como acción subsidiaria, solicitaba la resolución contractual, al haber incumplido la demandada sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, con restitución de la cantidad invertida en la compra de las citadas participaciones , a lo que se opuso la demandada.

La sentencia establece que se contrataron participaciones preferentes, que es producto complejo y por tanto ha de extremarse la obligación de información, de conformidad con la normativa de aplicación que especifica la resolución dictada; siendo aplicable, en este caso, la Ley de mercado de Valores, artículo 79 bis, en redacción de Ley 47/07 así como RD 15/2/08. Pero, en el presente supuesto, la entidad financiera, a través de sus empleados y, en concreto, de la hermana de la demandante, trabajadora de Caja Madrid, era la que aconsejaba los productos, como resulta de la declaración del testigo, esposo de la demandante, que expresó que era la hermana de aquella la que ofrecía productos para mayor rentabilidad, y, de hecho, se contrataron tanto para la demandante, como para él mismo, sus hijos e incluso sus suegros, lo que altera notablemente la situación. En relación con la información, compete a la entidad demandada acreditar que la dio en forma concreta y adecuada, considerando la Juzgadora que así resulta de la valoración de los documentos 4-6 de la contestación, ya que, aunque fueron impugnados por ser fotocopias, no se negó la realidad de la firma. Por ello, no constando las circunstancias específicas de contratación, y sí que aquella se realizó respecto de varios miembros de la familia, disponiéndose tan solo de los documentos firmados, y valorando que la actora es abogada en ejercicio, por lo que tiene capacidad para entenderlos -aunque se dedique a otra materia- o al menos para asesorarse - por lo que el error sería excusable-, concluye que el documento 4 informa de los riesgos -clara y comprensiblemente- y que se entregó un folleto explicativo, realizándose test de conveniencia. No puede llegarse a la conclusión de incumplimiento de contrato, ni que la pérdida derive de falta de información, ni tampoco la existencia de vicio del consentimiento por lo que desestimó la demanda interpuesta.

Recurrió en apelación la actora -tras pedir aclaración a que no se dio lugar por el Juzgado- alegando, en esencia, lo que sigue:

Que contrató telefónicamente con la sucursal donde trabajaba su hermana. Indica que, si bien es abogada, posee nula experiencia financiera. Su hermana le llamó y vendió las preferentes. Tampoco aquella tenía experiencia financiera o económica, ni conocimientos específicos y estos productos también los 'colocó' a más miembros de la familia.

Insiste en la impugnación de los documentos por ser fotocopias ilegibles y no firmadas. La sentencia las tiene en cuenta, sin embargo, conculcando la normativa sobre valoración de tales documentos.

Acepta la calificación del producto como complejo que recoge la sentencia e igualmente que la carga de la prueba es de la demandada, siendo la entidad, a través de la hermana, la que informaba. Con ello, considera que la conclusión obtenida por la sentencia resulta incongruente, porque se basa en los documentos 4-6 de la contestación, que no podían ser tenidos en cuenta, porque estaban impugnados.

Insiste en la existencia de error en la valoración y apreciación de la prueba, al afirmarse en la sentencia que no negó la firma, lo que no se ajusta a la realidad. Insiste en la impugnación, y en que, al no venir la hermana de la actora como testigo, no han podido ser contrastados en cuanto a su firma los citados documentos. Dice que la sentencia yerra porque entiende que 'no se negó la realidad de la firma ni por tanto la recepción' de los documentos, y, realmente, fueron impugnados 'por ser fotocopias, ilegibles y no firmadas'. La falta de prueba sobre tales aspectos ha de perjudicar a la demandada. Dice que dichos documentos no fueron entregados, que la prueba de la demandada se limita a los mismos y resulta insuficiente.

El producto fue aconsejado, no buscado por la actora. Hay conflicto de intereses y alude a que no se han tenido en cuentas las conclusiones recogidas en el Informe de la CNMV sobre la comercialización de estos productos. La actora no sabía qué contrataba, porque no se le informó bien, y no era un producto recomendable: su perfil es conservador, cliente minorista. Dice que no se realizó test de idoneidad, sólo se hizo de conveniencia.

Dice que demandada renunció al interrogatorio de la demandante, lo que privó de prueba a dicha parte, y que, impugnados los documentos, debió proponer la pericial. Incide en que la falta de prueba ha de perjudicar a la parte contraria.

Se refiere, finalmente al canje, y recompra de acciones. Hay percepción de cantidades, por la venta de las acciones canjeadas, y concreta la suma que solicita en esta alzada en 2.113'66 Euros, teniendo en cuenta lo percibido con la venta de acciones y los intereses cobrados.

La parte adversa se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que se da por íntegramente reproducida en cuanto a sus acertados razonamientos y en la que se incidirá, seguidamente, en cuanto resulte necesario, con la finalidad de resolver el recurso planteado.

La parte recurrente dedica una parte relevante del escrito de interposición del recurso, a combatir la conclusión desestimatoria de la demanda que contiene la sentencia recurrida, y que la Juzgadora funda básicamente en el análisis y valoración de tres documentos (documentos 4-6 de la contestación) que la parte demandante había impugnado. Con carácter previo cabe precisar que la razón esencial de impugnación se ciñó a que se trataba de fotocopias, que eran ilegibles y no estaban firmadas, pero, tal y como concluye la Juzgadora, ni entonces ni ahora afirma que la firma no corresponda a la de la demandante, ni que tales documentos no fueran auténticos, centrándose en los aspectos formales de los aportados a las actuaciones.

Descartada la alegación de la falta de firma (es obvio que están firmados, y así resulta de su examen, aunque el segundo de ellos sólo en la última hoja) hemos de considerar el valor probatorio de las fotocopias, que han sido impugnadas.

El recurrente prescinde de numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo (que la sentencia sí ha tenido en cuenta) que indica que la mera 'impugnación' del documento no implica que éste no sea tenido en cuenta, sin más. Así la sentencia de TS de 15-1-08 afirma que ' ni la impugnación de un documento privado le priva por completo de fuerza probatoria cuando el dato que se trate de demostrar resulte de otras pruebas y la credibilidad del documento se pondere en atención a todas las circunstancias del caso (p. ej. SSTS 3-3-92 , 22-10-92 , 22-6-95 , 8-5-96 , 10-7-96 , 2-12-96 , 3-4-98 , 27-7-98 , 26-5-99 y 4-10-99 )yla STS de 19-2-08 por su parte afirma que:

Reiterada doctrina de esta Sala que permite probar la autenticidad de los documentos privados por medios distintos de su reconocimiento por todos sus firmantes ( STS 22-10-92 ), valorar un documento privado, pese a su impugnación, ponderando su grado de credibilidad según las circunstancias del caso ( SSTS 29-5-87 , 3-3-92 , 10-7-96 , 2-12-96 , 3-4-98 , 27-7-98 , 30-10-98 , 28-4- 99 y 26-5-03 entre otras muchas) o tener por cierta la fecha de un documento antes de su incorporación o inscripción en un registro público, sin por ello infringir el art. 1227 CC , cuando otros elementos probatorios la corroboren ( SSTS 20-12-56 , 6-7-82 , 22-6-95 , 23-12-96 y 10-5-04 entre otras muchas).

Resaltando, por último, la STS de 4 de Octubre del 2010 ( ROJ: STS 7567/2010 ) que:

El hecho de que se impugnen los documentos privados, no supone que queden privados de todo valor, ya que, como afirma la sentencia 1083/2006 de 6 noviembre 'el artículo 1225 del Código Civil no impide otorgar la debida relevancia a documentos no adverados ( Sentencia de 7 de febrero de 2005 , 26 de diciembre de 2001 , 11 de octubre y 27 de noviembre de 2000 , 2 de abril de 1994 , con los precedentes que se allí se citan), doctrina que puede ser aplicada a las copias, siempre que se conjugue su contenido con los demás elementos de juicio, pues el Tribunal puede apreciar su autenticidad a partir de una apreciación global de las pruebas.

Finalmente, es doctrina de esta Sala que el Tribunal de instancia, en uso de su soberanía en la apreciación de la prueba , puede valorar las fotocopiasno adveradas en unión de otros elementos de juicio, y por ello no se impide su conjugación y valoración con otras pruebas ( Sentencias de 30 de marzo de 1982 , 15 de octubre de 1984 , 23 de mayo de 1985 , 18 de julio de 1990 , 4 de septiembre de 1997 , 6 de abril de 2001 , 27 de septiembre de 2002 , etc).

Por tanto, nula infracción se ha producido en este caso. La parte demandada aporta unos documentos, usuales en la contratación que nos ocupa, que la parte actora no aportó en su momento, aunque sí resulta coincidente parte de la documentación que ambas partes acompañan.

La contratación se produjo con la mediación de la hermana de la actora y trabajadora de la demandada, Gabriela , siendo esta una situación peculiar que se omitió absolutamente en la demanda, en que, de hecho, no se explicó el porqué de la contratación telefónicani a quién se vinculaba la tarea de asesoramiento en la entidad demandada, extremo que, sin embargo, puso de relieve el esposo de aquella, y cuñado de la trabajadora bancaria, al deponer como testigo. La particular relación de confianza pudo determinar la contratación, pero esto no sería ya sino una cuestión derivada de la propia relación personal, que no puede ser revertida en contra de la demandada, máxime porque, tal y como pone de manifiesto la sentencia, la propia demandante suscribió el documento de advertencia de riesgos -documento 4- perfecta y claramente detallados, cuyo contenido se asume con la firma que se observa nítidamente a continuación del texto de advertencia. Con tal observación directa de la existencia de la firma, sin que negara la actora recurrente, en ningún momento, que aquella no era propia, el documento debe surtir efecto probatorio, siendo hecho a destacar, además, que el mismo está separado del resto, y, por tanto, de las cláusulas generales del contrato, por lo que mal puede argumentarse que pudiera pasar desapercibido y, si lo fue, solo a la firmante sería imputable. La actora no afirmó en ningún caso que la firma no fuera suya y, de estimarlo así, igualmente sería carga probatoria que le incumbiría la prueba de tal extremo, por lo que la conclusión alcanzada en la sentencia y la valoración de la prueba resulta correcta y los motivos de recurso vinculados a tal extremo deben ser rechazados.

TERCERO.- No resulta aplicable, en este supuesto, consideramos, la doctrina emanada de sentencia de 18 de abril de 2013 del pleno del Tribunal Supremo (recurso 1979/11 ) ya que no hay contrato de asesoramiento o gestión discrecional de carteras, y la hoy recurrente sólo había suscrito un 'contrato de depósito y administración de valores (documento 3). Por ello no es aplicable la conclusión que en aquel caso plasmaba la resolución en cuanto indicaba, expresamente que ' En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida...'.

Otra cuestión a examinar en esta segunda instancia, que también es extremo relevante que afecta a los sujetos intervinientes, es la relativa al perfil de la demandante, y en concreto a su cualificación profesional, al tratarse de letrada en ejercicio, en cuanto aspecto esencial en la contratación. Aunque su ámbito profesional específico de actuación esté alejado del derecho Mercantil o carezca de formación específica en materia financiera, su condición de Licenciada en Derecho la convierte en persona suficientemente capacitada para comprender el alcance de los documentos suscritos, y, especialmente, de los de advertencia de riesgos. Si omitió, confiada en el asesoramiento de su hermana, la diligencia necesaria para valorar lo que suscribía por sí misma, no puede pretenderse que no hallemos ante error esencial e inexcusable, pues con una mínima diligencia, en su caso, podría haberse soslayado. La orden de suscripción se refiere a depósito, en forma secundaria, destacándose en negrilla y grandes caracteres la expresión ' VALORES' que, indudablemente, nos aleja del ámbito de los plazos fijos, máxime porque, además, se puntualiza que el valor adquirido son 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009'. La descripción es completa y, por tanto, la información no adolece de error, adjuntando la demandada, igualmente, la ficha del producto, suscrita por la actora, donde se contiene la información relevante y esencial sobre el mismo.

Procede, por lo expuesto, el rechazo del recurso planteado, y la confirmación íntegra de la resolución recurrida. No se ha acreditado el error en el consentimiento a que alude la demandante, en su modalidad de error obstativo -ausencia de consentimiento, con invocación del artículo 1261 CC - ni tampoco vicio alguno en aquel determinante de anulabilidad. Por tanto, no acogiéndose tales pretensiones, no puede valorarse las consecuencias de la nulidad -a que no se da lugar- respecto del canje ulterior, ni, posteriormente, la recuperación de parte del capital invertido por la venta de las acciones canjeadas, procediendo, en definitiva, con desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al apelante, por imperativo del 398,1 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Tamara contra la sentencia dictada el 27-1-14 por el Juzgado de primera Instancia 21 de Valencia , en juicio ordinario 1830/12, que se CONFIRMA, con imposición de costas al recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.