Sentencia Civil Nº 244/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1173/2013 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1173/2013-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 383/2012

S E N T E N C I A Nº 244/2015

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de abril de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 383/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de DOÑA María Rosario , representada por la procuradora DOÑA ESTIBALIZ RODRIGUEZ ORTIZ DE ZÁRATE y dirigido por el letrado D. OSCAR SANZ MARTÍNEZ, contra DON Felicisimo , representado por el procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS y dirigido por el letrado D. GONZALO ESCALZA RUEDA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de noviembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO parcialment la demanda formulada per la representació processal de Doña. María Rosario davant del Sr. Felicisimo , i DECLARO dissolt el matrimoni per causa de divorci celebrat entre les dues parts, amb tots els efectes legals.

Atribueixo l'ús de l'habitatge familiar a la Sra. María Rosario mentre es mantinguin les circumstàncies actuals, i en tot cas, quan es procedeixi a la venda de l'habitatge familiar.

Felicisimo ha d'abonar en concepte de prestació compensatòria la quantitat de 250 euros al mes durant 2 anys. a ingressar en el compte corrent que designi la Sra. María Rosario dins dels primers cinc dies de cada mes. I que s'actualitzarà anual i automàticament d'acord amb la variació que experiment l'IPC a Catalunya.

Atesa la naturalesa d'aquest procediment no imposo les costes processals.

Quan aquesta sentència sigui ferma, remeteu testimoni de la mateixa al Registre Civil que correspongui perquè es faci l'oportuna anotació marginal a l'assentament relatiu al matrimoni dels cònjuges a qui afecta'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de abril de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-OBJETO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN PROMOVIDOS POR LAS DOS PARTES.-

La sentencia dictada en primera instancia ha decretado el divorcio de los litigantes a instancias de ambos esposos, sin que haya existido discrepancia sobre esta cuestión.

La resolución que se recurre ha fijado las medidas transcritas en los antecedentes, que son objeto de impugnación en virtud de los recursos interpuestos por las dos partes.

La parte actora y primera apelante (en representación de la esposa)alega que se ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber determinado que el régimen económico matrimonial ha sido el de sociedad de gananciales, e impugna así mismo las medidas reguladoras de los efectos de la crisis conyugal relativas la prestación compensatoria.

Por su parte, la representación del demandado recurre la sentencia respecto a dos pronunciamientos: la prestación compensatoria, cuya concesión solicita que se revoque y deje sin efecto, así como el pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar respecto al que solicita que no se atribuya a ninguno de los dos esposos o que, subsidiariamente, se asigne su uso al mismo.

SEGUNDO.-LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN SEDE DEL DIVORCIO.-

La sentencia de primera instancia no se pronuncia en el fallo sobre la controversia relativa al régimen económico matrimonial que rigió las relaciones entre los litigantes, ni tampoco declara la disolución del mismo ni practica la liquidación que pretende la esposa (actora), aun cuando como cuestión prejudicial parte de la base de que el régimen aplicable es el de separación de bienes.

En el fundamento tercero de la sentencia se considera que ha sido el régimen de separación de bienes el aplicable al haberse contraído el matrimonio de 1982 y pese a que el marido tenía vecindad común (lo que determinaba en dicha fecha que el régimen fuese el de gananciales). La aplicación retroactiva de la Ley 11/1190 del artículo 9 del código civil (Título Preliminar) que se produjo como consecuencia de la entrada en vigor de la Constitución, por imperativo del principio de igualdad entre el hombre y la mujer, se justifica en la interpretación dada por la STC nº 39/2002, de 14 de febrero a la problemática de sus efectos retroactivos. Sin embargo estos argumentos no fueron trasladados a la parte dispositiva por lo que la cuestión ha de tenerse por no juzgada.

De hecho se presentaba una problemática peculiar, habida cuenta de que el principal efecto de la aplicación del criterio que reconociera el régimen de separación de bienes hubiese sido entrar a considerar la procedencia o no de la compensación económica para la esposa del artículo 232-5 del CCCat , con el impedimento de que la actora no la había solicitado en su demanda. Precisamente el artículo 232-11 del referido texto legal exige que este derecho se solicite en el proceso en el que se extinga el régimen, sin que sea posible ejercitarlo posteriormente. Esta consecuencia llevó a la representación de la actora a interesar del juzgado de primera instancia el planteamiento de una cuestión previa de inconstitucionalidad (de forma subsidiaria), ante la imposibilidad formal de solicitar dicha indemnización.

A este respecto se ha de decir que la cuestión relativa a la determinación del régimen cuando no exista acuerdo entre los cónyuges es una materia que excede del contenido propio del juicio de familia que tras la reforma de la LEC de 2000 es un juicio especial con el esquema del proceso verbal con contestación escrita, pero no permite el enjuiciamiento con plenitud de las fases de alegaciones y prueba que facilita el juicio ordinario.

La única excepción al principio de que la determinación del régimen corresponde ser enjuiciada en un proceso declarativo la contempla el propio artículo 232-11 CCCat en el último inciso de su párrafo primero cuando dice 'como cuestión previa la sentencia matrimonial puede pronunciarse sobre el régimen vigente, si las partes lo plantean'. El legislador introdujo tal previsión para facilitar la resolución conjunta de todas las cuestiones típicas de la ruptura matrimonial en un solo proceso e impedir, al mismo tiempo, el uso fraudulento de las discrepancias sobre el régimen cuando en la demanda se solicitara la compensación catalana. Esto no es lo que concurre en el caso de autos en el que ni la actora solicitó este derecho (como hubiera debido hacer con carácter subsidiario a que la parte demandada discrepara del régimen de gananciales), o que el demandado hubiese introducido por vía reconvencional un reconocimiento expreso de la improcedencia de la compensación (que tampoco lo hizo).

La consecuencia de lo anterior es que en el caso de autos no puede resolverse la cuestión sobre el régimen económico que resulta de aplicación, por cuanto la única posibilidad de hacerlo es cuando alguna de las partes, por vía de acción o de reconvención hubiesen incluido entre sus pretensiones un pronunciamiento concreto sobre el derecho que emana del artículo 232-5 interesando como cuestión previa prejudicial que se declarase que el régimen aplicable había sido el de separación de bienes propio del derecho catalán.

La actora insiste con su recurso que debe declararse que el régimen económico es el de gananciales, porque sostiene que la legislación vigente al tiempo de contraer matrimonio así lo determinaba, y que los actos propios de las partes así lo demuestran (en referencia a lo consignado en las escrituras públicas otorgadas por ambos).

El demandado insiste, por su parte, en que el régimen ha sido el de separación de bienes.

A la vista de las alegaciones y principios de prueba aportados por las partes se debe destacar que la controversia sobre si esta materia que se ha trasladado a la apelación debe ser resuelta o no en este proceso. Por consiguiente y sin que existan elementos de juicio suficientes, este tribunal debe pronunciarse, como lo ha hecho en reiteradas resoluciones sobre esta misma cuestión ( SS APB de 3.7.2012 (sección 18 ª) y 24.7.2013 (sección 12 ª), en que la acción apropiada para determinar el régimen económico matrimonial aplicable es la del juicio declarativo no solo porque la cuestión a enjuiciar es compleja, sino porque en muchas ocasiones confluyen también elementos de extranjería o de derecho interregional, con dicotomías en los presupuestos fácticos, como en lo manifestado en escrituras públicas de adquisición de bienes, o en capitulaciones matrimoniales de eficacia controvertida en el centro del debate litigioso, como ocurre en el caso de autos en el que en numerosas escrituras notariales se hizo constar por el fedatario que el régimen aplicable era el de gananciales. La trascendencia de la decisión que se adopte puede afectar a terceros acreedores a los que se ha de posibilitar su presencia en el litigio, limitada en los especiales de familia a los cónyuges.

Por lo se refiere a este primer motivo del recurso de la actora, es procedente su estimación parcial, por cuanto sí que se considera procedente realizar pronunciamiento expreso sobre la disolución del régimen económico matrimonial, sea el que fuere (que la sentencia de primera instancia indebidamente lo omite), así como dejar sin efecto la conclusión del fundamento de derecho tercero (aun cando la misma no ha sido objeto de pronunciamiento en el fallo), dejando expresamente esta cuestión imprejuzgada para que las partes puedan instar el juicio declarativo correspondiente.

No obstante lo anterior y, con carácter de 'obiter dicta', se ha de señalar que el caso de autos es paradigmático por cuanto es de apreciar que la práctica totalidad de los bienes que los litigantes han adquirido constante su matrimonio constan como de titulación conjunta, en común o proindivisión. Las cuentas, depósitos y otros productos financieros, también están a nombre de ambos. Incluso hay propiedades en las que también participa en una tercera parte la hija común.

La consecuencia de lo anterior es que es estéril e inútil la discusión que se ha planteado sobre el régimen económico; su posterior ejercicio únicamente puede servir como medio fraudulento para retrasar su efectiva liquidación toda vez que, al estar los bienes inscritos en régimen de comunidad y con igual participación de ambos esposos, el resultado final ha de ser el mismo: si se decretase definitivamente que el régimen es el de gananciales deberían liquidarse los bienes como masa común; si se decretase que es el de separación de bienes también la disolución de los condominios que se deriva de la propia disolución del matrimonio determinaría la procedencia de liquidar los bienes en proindiviso como masa común (facilitando incluso la presencia de la hija en aquellos en los que es copropietaria).

Una eventual acción del marido reivindicando su exclusiva titularidad no es concebible a la luz de la presunción legal de donación que se deriva del artículo 232-3, en relación con el 236-6.2 del CCCat . Por la otra parte, y a título de hipótesis, aun cuando la esposa hubiese solicitado inicialmente la compensación del artículo 232-5, el hecho de haber recibido atribuciones patrimoniales del esposo (único que ha obtenido ingresos por su trabajo durante el matrimonio), la compensación no procedería por cuanto las donaciones realizadas implican la percepción de un porcentaje muy superior al que el artículo 232-5.3 del CCCat prevé.

TERCERO.-LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA.-

La prestación compensatoria del artículo 233-14 CCCat reconocida en cuantía de 250 € al mes y por dos años ha sido impugnada por las dos partes en sentido antitético.

La procedencia de la prestación ha sido reconocida por los actos propios del demandado que, sin regulación judicial, ha venido atendiendo durante los años de convivencia y tras la ruptura los gastos alimenticios necesarios de la esposa.

Por lo que se refiere a su cuantía, la cifra de 250 € mensuales debe ser incrementada hasta los 400 € mensuales, puesto que resulta congruente con las aportaciones que el demandado ha venido realizando. En este punto se ha de apreciar que ha existido un pacto tácito tras la ruptura, puesto que ambos esposos han realizado disposiciones de metálico de las cuentas comunes para atender a sus necesidades sin solicitar medidas cautelares al respecto, e incluso se ha respetado el 'satatus quo' en lo que se refiere a la percepción de rentas por alquileres de terceros.

Nada ha impedido al esposo el ejercicio por vía reconvencional de la acción de liquidación del patrimonio común que establece el artículo 232-12 del CCCat , o solicitar como medida paralela a las provisionales la formación de inventario conforme al artículo 806 y scs LEC , puesto que en uno y otro caso existe una masa común de bienes, interesando del juzgado el establecimiento de reglas de administración durante la tramitación del litigio.

Lo cierto es que se ha reconocido es que el demandado es el único que ha venido aportando dinero para la familia durante la convivencia, y que la actora no ha ejercido trabajo remunerado por cuenta propia o ajena por lo que no dispone de rentas propias.

Tras el reconocimiento del derecho y la elevación de la cuantía debe ser fijado un plazo. La cuestión de la temporalidad de la prestación implica considerar que esta prestación tiene por objeto la reparación del desequilibrio producido por la ruptura tras la finalización de la convivencia.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente al respecto en el sentido de destacar el fin teleológico de la norma es el de garantizar al cónyuge que resulta perjudicado por la ruptura el nivel de vida del que hubiera disfrutado, previsiblemente, si se hubiese mantenido la convivencia, tras la ponderación, para fijar la cuantía, de las circunstancias especificadas en el artículo 233-15 CCCat. Con la introducción del n º 4 del artículo 233-17 del referido texto legal el carácter temporal ha devenido la regla general.

En el caso de autos se han de atender las circunstancias que concurren: la esposa, que nació el 23.6.1964, contaba con 49 años en el momento de la ruptura; la convivencia conyugal había perdurado 30 años con la dedicación de la esposa a la familia que se deriva de haber tenido una hija común y, al menos, la tolerancia del esposo a su inactividad laboral fuera de la familia; su trabajo para el hogar ha sido recompensado voluntariamente por el esposo poniendo todos los bienes a nombre de ambos, lo que significa por otra parte que no existe causa por la que deba prolongarse la dependencia económica de la misma respecto del marido (que deja de serlo) por un periodo superior a lo razonable.

Atendiendo a que la hija es mayor de edad e independiente, y a la cuantía del patrimonio acumulado por la esposa, procede prolongar la percepción de la prestación hasta que efectivamente se produzca la liquidación del patrimonio común. El mismo criterio ha de aplicarse en lo que se refiere al uso de la vivienda familiar.

No obstante lo anterior, no puede dejarse al arbitrio de una de las partes la prolongación de los procesos contenciosos para obtener con ello un mayor beneficio indirecto, por lo que se insta a las partes a que procedan de inmediato y de buena fe a realizar las operaciones particionales oportunas, si fuera necesario acudiendo a procedimientos de mediación, al objeto de que puedan realizar el patrimonio, lo que permitirá a la esposa disponer de posibilidades económicas para emprender una actividad laboral que le permita atender sus necesidades y prever su futuro. Por esta razón el término extintivo del derecho a la prestación económica y al uso de la vivienda se fija en el transcurso de cuatro años desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En tanto se realizan las operaciones particionales podrán las partes solicitar las medidas de administración sobre el patrimonio común que correspondan, y en su caso rendir cuentas de los ingresos y gastos que haya generado el patrimonio a partir de la fecha de esta sentencia en la que se fija la extinción del régimen económico matrimonial.

CUARTO.-Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC la estimación parcial del recurso de la actora determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada por su recurso; y la desestimación del recurso el demandado determina que proceda a la imposición de las costas de la alzada en cuanto a su recurso, que se contraerá en cuanto a la base de su liquidación, a la repercusión económica de sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Felicisimo (demandado) y debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Rosario (actora), contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera instancia nº DIECIOCHO de BARCELONA , sobre divorcio, (autos nº 383/2012); y debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada únicamente respecto a los siguientes extremos: a) se declara la extinción del régimen económico conyugal con efectos de la fecha de la presente sentencia; b) se deja imprejuzgada la determinación del régimen económico que ha regido el matrimonio, con reserva, en su caso, de las acciones declarativas o liquidatorias que correspondan; c) no procede compensación económica por el trabajo en favor de la esposa; d) se eleva la cuantía de la prestación compensatoria a la cifra de 400 € mensuales desde el mes siguiente a la fecha de esta resolución; e) la prestación compensatoria y el uso de la vivienda familiar que se reconocen a la actora se extinguirán en el momento en el que se liquide efectivamente el patrimonio común o, en cualquier caso, el día 9 de noviembre de 2016. Se confirma la sentencia recurrida en cuanto al resto de sus pronunciamientos. No se hace especial declaración por lo que respecta a las costas del recurso de la actora; y se condena al demandado a las costas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.