Sentencia Civil Nº 244/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 352/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000352/2015

NIG: 3803842120140013168

Resolución:Sentencia 000244/2015

Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000738/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado C.P. EDIFICIO000 Manuel Jesus Martin Bethencourt Montserrat Paula Zubieta Padrón

Apelante EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE S.A. Javier Alejandro Martinez Garcia Elena Rodriguez De Azero Machado

SENTENCIA

Ilmo. Sr.

Magistrado-Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de julio de dos mil quince.

Visto por el Ilmo. Sr. Magistrado arriba expresado, el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 738/2014, dimanante del Procedimiento Monitorio nº 433/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Rodríguez de Azero Machado, y asistida por el Letrado D. Javier Alejandro Martínez García, contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Zubieta Padrón y asistida por el Letrado D. Manuel Martín Bethencourt, ha pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el día veintisiete de febrero de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de interpuesta por Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife , contra Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 respecto a las costas se imponen estas a la Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Elena Rodríguez de Azero Machado, asistida del Letrado D. Javier Alejandro Martínez García, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Montserrat Zubieta Padrón, asistida del Letrado D. Manuel Martín Bethencourt; señalándose para fallo el día quince de julio del corriente año.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrad -Presidente D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente juicio verbal, la sentencia recurrida desestimó la demanda presentada para reclamar el pago del precio de cuota de servicio de agua para uso no doméstico y mantenimiento de contador; pronunciamiento que impugna la empresa demandante para sostener su pretensión inicial.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida, con cita de nuestra sentencia de 29 de diciembre de 2014 , después de señalar que la reclamación de la parte actora tiene su fundamento en un contrato concertado en el año 2002, sin que desde tal fecha hasta el año 2011 se haya reclamado a la Comunidad demandada el abono de ninguna cantidad; que la primera factura reclamada es de 4 de abril de 2011, por importe de 176, 60 euros, y así sucesivamente cada dos mensualidades y hasta la última factura aportada de fecha enero de 2014; que las facturas hacen referencia a conceptos como son cuota de servicio de agua y mantenimiento de contador, sin que se justifique que se haya realizado actuación alguna por la empresa Mixta de Aguas que determine que dichos servicios hayan sido prestados, y tampoco que haya habido ningún mantenimiento del contador por parte de la suministradora, concluyendo que no es posible admitir la solicitud de la parte actora, que va contra sus propios actos, ya que tras largos nueve años sin ningún cobro a la comunidad de Propietarios, de manera unilateral decide reclamar por tal concepto.

TERCERO.- El contrato suscrito entre las partes, en fecha 10 de octubre de 2002, es un contrato de suministro de agua para uso no domestico, y en dicho contrato se señala que la facturación será bimestral y a pagar en plazo de quince días desde su recepción, y se fija en la cláusula de duración del contrato que esta será de dos meses, que se considera prorrogado por igual plazo si por escrito no se manifiesta por alguna de las partes su voluntad de no renovarlo con un mes de antelación a la fecha del vencimiento, aunque el abonado tendrá la facultad de darlo por terminado antes de dicho plazo, siempre que comunique esta decisión a EMMASA con un mes de anticipación a la fecha en que desee la baja del contrato.

La actora alega que la obligación de pago viene establecida en la propia póliza y de conformidad con la tarifas fijadas por la prestación del servicio por las Ordenanzas del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, y en virtud a la aplicación de las tarifas en ellas contendidas, reclamando la suma de 3231,78 euros por el impago de facturas de consumos de agua de los meses que detalla de 2011, 2012, 2013, y enero de 2014; pero los recibos girados al cobro contienen dos conceptos referidos a cuota de servicio de agua y mantenimiento de contador, siendo en todos los casos el consumo de metros cúbicos de agua el de cero, y no consta que dichos servicios hayan sido prestados, ni que haya habido ningún mantenimiento del contador por parte de la suministradora.

CUARTO.- Efectivamente, como ya dijimos en nuestra sentencia de 29-12-2014, R 503/2014 : 'parece oportuno señalar que el servicio debatido se trata de un servicio público municipalizado gestionado de forma directa por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife a través su ente instrumental denominado Empresa Municipal de Abastecimiento y Suministro de Aguas (EMMASA), siendo los derechos económicos relativos la contraprestación exigida a los usuarios del servicio público, que son fijados por la Administración municipal mediante la ordenanza correspondiente.

Se ha de precisar que del mismo modo que el suministro de agua potable es un servicio municipal obligatorio, conforme al art. 26.1º a) LBRL, asimismo, el art. 25, en su apartado 2, dispone que el Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias, siendo una de ellas la de prevención y extinción de incendios -letra f- de dicho apartado; materia a la que el Real Decreto 1942/1993, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios, que invoca la demandante, en su redacción actual, se refiere en su art. 17.2 a los edificios a los que sea de aplicación el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación , para las instalaciones de protección contra incendios, que regula las exigencias básicas de calidad que deben cumplir los edificios, incluidas sus instalaciones, para satisfacer los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad, en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y que, según su art. 2, se aplicará a las obras de edificación de nueva construcción, excepto a aquellas construcciones de sencillez técnica y de escasa entidad constructiva, que no tengan carácter residencial o público, y también a intervenciones en los edificios existentes, comprendiendo en su art. 11 las exigencias básicas de seguridad en caso de incendio, en cuyo apartado 4, prescribe como exigencia básica SI 4, la constituida por instalaciones de protección contra incendios, expresando que 'el edificio dispondrá de los equipos e instalaciones adecuados para hacer posible la detección, el control y la extinción del incendio, así como la transmisión de la alarma a los ocupantes'; de cuya obligatoriedad deriva, en principio, el correspondiente pago del precio del servicio o suministro.

En el supuesto de autos, resulta oportuno traer a colación que el TS, en un supuesto de impugnación de la cuota de enganche de suministro de agua, y a diferencia del caso de que se tratase del pago del precio de la cuota del suministro o del mantenimiento del contador, dijo que 'La pretensión encaminada a lograr la declaración de la inexistencia de la obligación de pago de tales conceptos, primero, y a obtener la condena de la devolución de las cantidades abonadas, después, constituye una cuestión que, lejos de operar como antecedente lógico, como cuestión previa o prejudicial a una reclamación deducida ante los órganos de la jurisdicción civil, con fundamento en la figura cuasicontractual del cobro de lo indebido, conforma el objeto mismo del proceso, por lo que su indiscutible naturaleza administrativa la sustrae del conocimiento de los tribunales del orden civil para situarla en la esfera de la jurisdicción contencioso-administrativa, a la que corresponde su examen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.1 y 2 -d) de la Ley reguladora de esa Jurisdicción, en la medida en que conlleva el control o la fiscalización de la actuación realizada por quien gestiona de modo directo un servicio público municipalizado'.

Por tanto, corresponde a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones relativas al pago del precio de la tarifa derivado del servicio o suministro con arreglo al contrato suscrito entre las partes, aportado por la actora, significándose que no se trata, en este caso, de consumo de agua, sino del servicio correspondiente a la prevención de incendios, como expresa claramente el contrato, que se refiere a servicio de agua de uso no doméstico -incendio-, por eso, las facturas que emite la entidad no reflejan consumo de servicio de agua de uso no doméstico para incendio'.

Siguiendo los mismos criterios, tratándose esencialmente del mismo supuesto, en este caso, tampoco se justifica por la actora que dichos servicios hayan sido prestados, ni que haya habido ningún mantenimiento del contador por parte de la suministradora, y también es relevante en este caso que el contrato es de fecha muy anterior al desarrollo normativo efectuado por Real Decreto 314/2006 antes reseñado, de donde la demandante precisaría la acreditación actual de que el edificio en el que se constituye la comunidad de propietarios demandada se trate de un edificio no exceptuado por la normativa del sector vigente de la exigencia de la obligatoriedad del servicio, es decir, que incluso el mismo contrato pueda considerarse legalmente vigente o subsistente, de acuerdo con dicha normativa, lo que no se ha acreditado, y en relación con esto, resulta de toda significación que hasta el año 2011, como alega la demandada, no consta que se haya reclamado el cobro de los conceptos por los que hoy se demanda; y en cuanto a la alegación del escrito de interposición relativa a que la Comunidad de Propietarios demandada viene obligada al pago hasta que la Gerencia Municipal de Urbanismo no autorice y conceda la baja del contador del servicio contra incendios, aparte de que los términos del contrato son esencialmente claros en lo referente a la duración contractual, en el que no se condiciona dicha finalización contractual al cumplimiento de requisito administrativo alguno, no obstante, no es esta la cuestión decisiva, sino la expuesta de la falta de prestación del servicio, a lo que nos remitimos, que, además, sin duda que la falta de reclamación durante tantos años conforma un comportamiento contradictorio con el actual, y que define la situación de falta de prestación del que lo realiza.

De modo que, por todo lo expuesto, los presupuestos de la demanda aparecen notoriamente insuficientes en este caso particular, deviniendo la procedencia de su desestimación, con las precisiones antedichas, siendo lo pertinente la confirmación de la sentencia recurrida sin necesidad de más consideraciones por carecer de relevancia, pues, por cierto, ni hay cuestión sobre la competencia de nuestro orden jurisdiccional civil, como se distingue en la sentencia reseñada, ni después de haberla asumido con su demanda, puede debatirla ahora la recurrente.

QUINTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife S.A. (EMMASA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de Juicio Verbal núm. 738/2014, confirmando la misma, con imposición expresa de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una Vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, mi sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. que la firma y, leída ante mí en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-