Sentencia Civil Nº 244/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 574/2014 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000574/2014

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 2 4 4

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 000273/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE CARLET, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Eladio , Modesta (fallecidos), y Marí Trini dirigidos por la Letrada Dª CARMEN ESCRICHE MONZÓN y representados por la Procuradora Sra. SOLER MONFORTE; y de otra como demandados - apelado/s Jorge y Dolores , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE RAMON MONTOYA MARTINEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª MONICA HIDALGO CUBERO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE CARLET, con fecha 09/12/2013, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Eladio y Modesta , DEBO CONDENAR Y CONDENO,a Jorge y Dolores a reparar los daños causados en la finca de los actores, al realizar los demandados su instalación eléctrica, daños que se localizan tanto en la planta baja como en el primer piso del almacén de la finca, al haber caído trozos del ladrillo del tabique que separa ambas propiedades. La reparación deberá realizarse en plazo de un mes desde la firmeza de esta resolución, siendo de aplicación lo dispuesto en los arts. 699 y ss. De la LEC . Sin condena en costas al respecto de esta pretensión sobre la que recayó allanamiento.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los demandados de las restantes pretensiones formuladas en la presente demanda, con condena en costas a la parte actora respecto de dichas pretensiones.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 21/09/2015 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte actora D. Eladio y D. Modesta , contra la sentencia de instancia que estimó en parte su demanda de juicio verbal instada contra D. Jorge y D. Dolores para se condenara a éstos a reparar los daños causados en su vivienda, lo que acogió por el allanamiento a esta pretensión, y previa declaración de su exclusiva propiedad del muro donde se asienta la obra realizada en la azotea por los demandados, para que procedieran a su demolición, lo que rechazó por prescripción de la acción .

Se basa el recurso en que la anterior sentencia: 1)Es incongruente, lo que alega al amparo del art.459 de la LEC , con infracción de su art.218 al alterar los términos del debate y la causa de pedir con su indenfesión al afirmar que se ejercita una acción negatoria de servidumbre cuando la esgrimida es una declarativa de dominio y al apreciar en consecuencia la prescripción de aquélla; 2)Incurre en una indebida valoración de las pruebas al acoger esta excepción y en la fijación del dies a quo del cómputo de ésta pues no se ha acreditado que la construcción que apoya en el muro cuyo dominio reclama ni tal apoyo tengan una antigüedad de más de 50 años y que sea igual que la que anterior que se dice existente si no lo contrario, es decir que es de reciente construcción; 3)Se ha acreditado que el mismo muro es de su propiedad y no medianero como se presume de que su finca se construyera antes de que la de la demandada, de los diferentes de materiales y de que delimita el terreno y encuadra la fachada de su vivienda siendo todo ello una presunción en contra de la existencia de medianería, según los arts.572 y 573.3º del CC , y vulnerando ésta aún de existir en contra de su art.579, por invadirlo y totalmente y apoyar en él la nueva construcción de la segunda invasión que lo es también de su derecho de vuelo lo que le impide la construcción de una tercera planta; 4)Vulnera el art.394 de la LEC pues acordada la estimación en parte de la demanda no cabe expresa imposición de costas ,o subdiariamente de endenderse que en ésta hubo dos pretensiones acumuladas, las costas de la relativa a los daños se han de imponer a la demandada por haberse opuesto a ella después de contestarla.

La otra parte se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de la misma sentencia .

SEGUNDO.- Se acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en un todo fuera de lo que se exponga a continuación, con revisión de las pruebas y actuaciones y de su valoración y de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso, sobre las siguientes premisas de orden procesal que incluye el previo examen del motivo relativo a su incongruencia .

-Como normas y doctrina citamos :

El artículo 465 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,dice" La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

Al igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice :"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Por último la reiterada Jurisprudencia en el sentido de que '... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 )..

El Artículo 459 de la LEC regula la apelación por infracción de normas o garantías procesales y dice' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción.

Como normas afectantes a al incongruencia el Artículo 216 de la LEC sobre el principio de justicia rogada,que dice "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales',y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

La doctrina señala que siendo la sentencia desestimatoria de la demanda no incurre en este vicio procesal porque, reiterada Jurisprudencia ( STS de 31-5-01 y 27-9-01 ), viene a establecer que la incongruencia se produce por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio'iura novit curia', sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Al igual nuestra jurisprudencia señala ( STS de 14-2-00 ) que no es necesaria la ordenación sistemática de los hechos si éstos resultan con claridad de la sentencia impugnada, aún explicitados en los fundamentos de Derecho. La motivación de la sentencia no puede confundirse, además, con la ubicación, dentro de la sentencia, de los hechos probados o inferidos como probados, sino con la explicación razonable de las decisiones que se adoptan tanto respecto de la valoración de la prueba como de las normas que se aplican, sin que sea precisa una exhaustividad en la consideración de todo el material instructorio, cuando de las propias premisas que orientan el fallo la dicha tarea resulta inútil, por inconducente, con el caso debatido.

Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal,que se incluye en dicho vicio tanto la 'extra petita' como la 'ultra petita' como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita,y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

-Aplicadas estas normas y doctrina al caso se entiende que la sentencia de autos no es incongruente ni produce indefensión de modo que nos lleve a aplicar el citado art.459 de la LEC ya que,si bien en el suplico de la demanda, que es lo que vincula a estos efectos, se decía que se declarara la exclusiva propiedad del muro litigioso, en ella misma se invocaban las normas relativas a la servidumbre de medianeria, instada aquella declaración en definitiva se niega tal servidumbre que parte del dominio por la reclamante de la cosa sobre la que ésta recae y ,en coherencia con ello, se fijó como controvertido en el juicio la antigüedad de la construcción apoyada en tal muro cuya medianería se discute a efectos de prescripción ,la existencia de algún título que la negara y el que el mismo estuviera construido por la actora.

Con los anteriores petitum, con el final de demolición de la obra, y controversia la sentencia resuelve, sin alteración de ello ni de pretensión alguna ni de la causa de pedir de la demanda ,que la acción está prescrita lo que conlleva su no examen del fondo más allá de determinar el dies a quo que para ello computa aplicando el art.1963 del CC dada la naturaleza real de ambas acciones citadas, concluyendo con que teniendo la construcción de la demandada más de 30 años de antigüedad concurre la prescripción siendo las demás alegaciones de este motivo de apelación que se rechaza relativas a la indebida valoración de las pruebas no encuadrables en él y que se esgrime en el siguiente a examinar luego.

TERCERO - Los motivos centrales y de fondo del recurso vienen referidos a la indebida valoración de las pruebas tanto a lo que se refiere a la excepción de prescripción como al carácter privativo del muro litigioso, lo que parte de una nueva revisión doctrinal y normativa sobre ello y de las pruebas y de su valoración respecto de la hecha en la instancia y tomando como premisa los aspectos procesales del precedente .

1)Como normas y doctrina aplicables a ambos motivos antes de su examen particular citamos:

-Sobre la valoración de las pruebas, la reiterada la jurisprudencia en el sentido de que, si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia , cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es al igual doctrina jurisprudencial la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

La prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010.

El art. 376 L.E.C ., establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Por último respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice ':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica'.

-Ya sobre la acción negatoria de servidumbre cuya naturaleza hemos de fijar para el examen de la prescripción ,en general, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , dice que doctrina que persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción y como mas importante, que el actor pruebe tal derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título.

En concreto, por lo que se refiere a la denominada servidumbre de medianería que el Código Civil califica impropiamente como tal, cuando en realidad es una comunidad especial que tiene una regulación propia, distinta en muchos puntos de la propia y característica de la comunidad de bienes ( SSTS de 11-5-1978 , 5-6-1982 y 21-11-1985), el Tribunal Supremo entiende por tal servidumbre aquel conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, etc., por parte de los dueños de edificios o predios contiguos, separados por dichas divisiones; existiendo pues la misma cuando cualquier elemento divisorio -paredes, setos, cercas, zanjas, etc.- se halle situado sobre terreno de ambas fincas y pertenece por mitad a los dueños de una y otra. Es esencial para la existencia de la medianería que el elemento de separación sea uno y común a ambas fincas contiguas. No hay por consiguiente esta clase de servidumbre cuando las edificaciones están unidas, pero teniendo cada una su pared. El legislador, ofrece una serie de hipótesis favorables u opuestas a esta institución, basada en la necesidad de regular aquellas situaciones en que no es posible aportar un título constitutivo de la medianería, o que ayuden a demostrar la propiedad exclusiva de la pared, cerca, vallado, seto vivo o zanja entre predios contiguos; presunciones todas ellas iuris tantum, que dispensan de prueba a los favorecidos por ella , y que pueden ser destruidas por prueba en contrario. De acuerdo con lo anteriormente dicho, la valoración en el presente supuesto, sobre si se trata de un muro medianero o privativo, ha de efectuarse a la luz de lo establecido en el artículo 572 del Código Civil , que establece una presunción amplia a favor de la medianería, como comunidad de derechos, en las paredes divisorias de los jardines o corrales situados en el poblado o en el campo. Ello quiere decir que mientras no exista título, signo exterior o prueba en contrario, signos que sólo fija ad exemplum el artículo 573 del Código ,toda pared delimitadora de predios goza de la consideración de medianera. Así mismo, el Tribunal Supremo ha concluido afirmando que debe rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje. En este sentido, la titularidad jurídica recae sobre los elementos comunes de separación de carácter proindiviso en toda su extensión y espeso,siendo por tanto la servidumbre de medianería una servidumbre continua y aparente.

Como signos contrarios a esta medianería cabe reseñar el del citado art.573.nº 4 del CC que cifra como tal cuando la pared las cargas de una de las fincas y no de la contigua, habiendo dicho la sentencia del Alto Tribunal de 5-10-1.989 que cuando un muro que sirve de soporte a lo edificado colinda con un terreno no edificado es lógico presumir que se construyó en terreno propio del edificante y el de su nº 5,cuando la pared divisoria esté construída de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades. Esta norma dice 'Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:1.º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.2.º Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos.3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.4.º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.5.º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.6.º Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.7.º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.En todos estos casos, la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados.

-En lo que afecta al modo de adquirir las servidumbres, los arts. 537 y 539 de dicho Cuerpo Legal prevén la posibilidad de adquirir las servidumbres, tanto continuas como discontinuas, aparentes y no aparentes, en virtud de título, preceptuando el art. 594 C.Civil que 'todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere siempre que no contravenga a las leyes y al orden público'.Consecuentemente la voluntad de los particulares encauzada a través de un negocio jurídico es reconocida por la Ley como fundamental fuente de creación de servidumbres, debiendo entenderse la palabra 'título' en relación con la constitución de servidumbres como el complejo negocio jurídico 'inter vivos' o 'mortis causa', gratuito u oneroso, que resulta idóneo para llevar a cabo la modificación jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre ( sentencias del Tribunal Supremo de 6-12-1.985 , 5-3 , 30-4-1.993 , 6-6-1.997 , 19-7 - 2.002 y 18-11-2.003 ). Además, en lo que respecta a la servidumbre de paso la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada, entre otras, en las sentencias de 29-5-1.979 , 18-11-1.992 , 14-7-1.995 , 8-7-2.003 y 29-1-2.004 , la ha venido considerando un gravamen discontinuo (esto es, dependiente de actos del hombre y susceptible de uso a intervalos más o menos largos: art. 532 pár. 3º C.Civil ), sea o no aparente, por lo que sólo puede ser adquirida en el régimen del C.Civil en virtud de título, conforme al tenor del art. 539 C.Civil , y, a falta del mismo, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme o por destino de padre de familia ( arts. 540 y 541 C.Civil ). Se trata, por consiguiente, de una servidumbre que no puede adquirirse por usucapión o prescripción adquisitiva, salvo que se trate de prescripción inmemorial ganada con anterioridad a la publicación del C.Civil, o en la forma establecida en el art. 1.939 de este Cuerpo Legal si comenzó antes de dicha publicación (por ejemplo, sentencias de 14-11-1.971 , 14-6-1.977 , 15-2-1.989 , 30-4-1.993 y 22-10-2.003 ).La constitución de la citada servidumbre por destino de padre familia,está regulada en el art.541 que dispone que 'La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.'.

-Ya en lo que atañe a la prescripción ,el T.S., abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la misma que venía siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del C.C . más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los arts. 1969 , 1973 del C.C , el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta Justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (SS.T.S. 8 de octubre de 1981, 31 de enero de 1983, 2 de febrero y 16 de julio de 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987).Esta construcción finalista de la prescripción, verdadera 'alma mater' o 'pieza angular' de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social.Consecuencia de todo ello, es que en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el 'animus conservandi', por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el 'tempus praescriptionis' (Ss.T.S. 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 8 de octubre de 1982, 9 de marzo de 1983, 4 de octubre de 1985, 18 de septiembre de 1987, 14 de marzo de 1989, entre otras)

En relación con la servidumbre de autos que es continua y aparente como se ha dicho ,porque su uso es permanente o incesante y porque exteriormente resulta visible y apreciable de manera continua, reveladora de su uso y aprovechamiento, el art. 538 del CC establece que para adquirir por prescripción las servidumbres el tiempo de la posesión se contará en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.

La prescripción extintiva, se rige en el caso por las normas sobre ella contenidas en los arts. 1963 y 1969 del Código Civil , es decir rige el plazo de 30 años a contar desde que la acción pudo ejercitarse y por tanto el dies a quo para ese cómputo del plazo de la acción ejercitada ha de situarse en el momento en quien pretende la negación de la servidumbre sobre la base de su dominio sobre el muro en el que recáe al ser privativo y no medianero realiza actos identificativos de que pretende este derecho.

2)De las pruebas resulta :

-La pared debatida se ubica entre los edificios contiguos de las partes sitos en los números NUM000 ,el de la demandada ,y NUM001 de la actora, de la AVENIDA000 de Valenciano de Silla, que formaban parte de una finca mayor de la que se segregaron .

-La finca de la actora registral NUM002 la adquirió por escritura de compraventa y de declaración de obra nueva de 9-5- 1977 lindando por el Este con el solar adquirido por la de 1-2-1963 por el abuelo de la codemandada que, el 14-10-1964 hizo la de declaración de obra nueva de una casa en planta baja y vendió a los padres de la misma el derecho a edificar sobre ella un piso alto y terraza cuya obra nueva y constitución en regimen de propiedad horizontal se hizo el 28-10-1970 vendiéndolo en fecha 1-2-1982 y la planta baja se adjudicó por título de herencia de 21-5-1997 de la madre de aquélla a la que previamente se le habia donado el 1-4-1971 .

-La finca de la actora se construyó en 1945 constando de planta baja y almacén, según certificación catastral y, la de la demandada, según la última, o en 1965 ,con el carácter progresivo que figura en las escrituras citadas en las que obra que fue en 1970 cuando se hizo la declaración de obra nueva y de propiedad horizontal del piso alto y terraza, destinados a vivienda de 70 m2 y a tal terraza superior con acceso de pequeño zaguán y escalera independiente de 2 m2 abierta a la derecha entrando del edificio,sin constar edificación alguna .

-Según la testificales del Sr. Jose Antonio y de la Sra. Esmeralda en esta terraza había una construcción de hace más de 30 años (el primero desde 1969 y la segunda desde que sus hijos de 45 y 49 años tenían 1 y 3 años) con dos habitáculos, para guardar conejos y palomas como la actual que obra en las fotografías que de les exhiben.

-Conforme a la pericial de la actora, ratificada en juicio por su emisor Sr. Armando y las fotografías 11.12 y 13 que adjunta, la construcción actual en tal terraza cuya demolición es objeto de la demandada por apoyarse en el peto repetido muro, es reciente de unos 10 a 15 años vistos los materiales empleados e invade el vuelo de la actora impidiéndole construir, también son distintos los materiales ,los colores y manos, de los de los dos muros que hay en la parte no ocupada de la misma y el primero delimita y es coincidente con la fachada de la actora .

-La pericial de la demandada emitida y ratificada por el Sr. Eulalio , conforme a la documentación y fotografías que adjunta, viene a señalar que la tercera planta del edificio de ésta ya estaba construída en 1965 con los dos habitáculos citados y que aunque se hayan reformado luego al estado actual y apoyen en el muro no impiden de la futura construcción de contrario de otra planta .

3)Valorando las anterior resultancia bajo el prisma normativo y doctrinal expuesto en el primer apartado de la presente, respecto a cada motivo de apelación, se entiende que el juez de instancia no ha seguido un iter lógico al hacer esa valoración y apreciar la prescripción y que por ello procede examinar el fondo propiamente dicho,todo ello según las consideraciones que exponemos.

-La prescripción no concurre porque se ha adverado que la finca de la actora se construyó antes que la demandada, según el Catastro y la propia declaración de obra nueva de ésta en relación con la planta alta y terraza en cuya escritura no figura construcción alguna en la última y, si bien los testigos manifestaron que desde hace más de 30 años en la misma ya existían dos construcciones con el destino de animales citado, lo que no consta es que éstas ocuparan el mismo volumen que la actual, cuya fecha reciente de 10 a 15 años construcción admiten ambos peritos y es obvia a la vista de las fotografías aportadas, ni que como ella apoyaran en el muro divisorio de las fincas de las partes por lo que no cabe entender que ha pasado el plazo de 30 años que regula el art.1963 del CC .

-En cuanto a la procedencia de la acción negatoria, como señalamos en el precedente siendo la construcción de la finca de la actora previa a la de la demandada cabe apreciar, según la doctrina expuesta y la presunción contraria a la medianeria que regula el art.573.4º del CC , que el muro divisorio debatido no es medianero en cuanto que, sirviendo de soporte a lo edificado y colindando con un terreno no edificado es lógico presumir que se construyó en terreno propio del edificante máxime cuando en el caso en la terraza no ocupada se ven dos muros diferentes ,entre otros, a la vista de sus materiales y cuando la construcción debatida se ha hecho sobre su prolongación y el mismo delimita y coincide con la rasante de la fachada de dicha actora extremo éste que supone otra presunción contraria a la misma medianería conforme al nº 3 de la misma norma .

En consecuencia apoyando la construcción de la demandada sobre este muro que calificamos de propiedad exclusiva de la actora e invadiendo el vuelo de la finca de ésta mermando su derecho no debatido a construir otra planta en su edificio,el recurso y la demanda se han de estimar en esta pretensión.

CUARTO . -Último motivo de recurso es el relativo a las costas y, pese a que por las anteriores estimaciones es innecesario entrar en las relativas a la pretensión aquí examinada porque estimada en un todo las mismas según el art.394 de la LEC se impondrán a la demandada ,queda analizarlas respecto de la otra pretensión por daños que como objeto de allanamiento no ha sido objeto del presente .

La sentencia apelada, por entender que el último es previo a la contestación de la demanda no impone costas y en el recurso se insta que por ser ese allanamiento posterior a tal contestación se impongan a la demandada .lo que comparte este Tribunal con el final acogimiento íntegro de éste .

Así, es nuestro criterio que para entender el allanamiento en el juicio verbal como previo a la contestación de la demanda, se ha de realizar con anterioridad a la comparecencia a ese acto rigiendo de no ser así en materia de costas el art.394 de la LEC y su criterio del vencimiento y no su art.395 que las regula cuando dicho allanamiento se produzca antes de esa comparecencia y contestación, ello, como señala la Audiencia Provincial de Huelva, sec. 2ª, en la sentencia de 3-3-2006, nº 42/2006, rec. 13/2006 (EDJ 2006/94972),Pte: Martín Mazuelos, Francisco José al decir 'FUNDAMENTOS DE DERECHO.PRIMERO.- Se discuten las costas del allanamiento, que el juzgador no impone a la vista del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 . Este Tribunal ya ha considerado (sentencia de 14 enero 2.003 dictada en rollo 318/2002 ) 'que en el ámbito del juicio verbal el allanamiento debe producirse antes de contestar a la demanda, y como quiera que en esta clase de procesos la contestación se efectúa de palabra en la vista señalada, lo acomodado a la buena fe no es demorar el allanamiento hasta que se celebre el juicio sino comparecer antes para aceptar la procedencia de lo pedido por el actor o remitir escrito de allanamiento que - debidamente ratificado- dé satisfacción al acreedor sin dilaciones y permita obviar los inconvenientes de comenzar una vista (con posible comparecencia personal no solo de las partes y sus representantes y defensores sino incluso de testigos y peritos) cuyo único objeto sería el de allanarse'. La exención de costas tiene como fundamento la evitación de ulteriores trámites procesales, que en caso de llegarse a la vista no se produce, obligando al actor a comparecer con su asistencia letrada en unión de las pruebas personales que desee presentar. Así como se prevén legalmente actuaciones previas a la vista como petición de citación de testigos, (art. 440.1), aportación de dictamen pericial y petición de comparecencia del perito (art. 337), aceptación de desalojo (art. 440.3), oposición de reconvención o compensación (art. 438.1 y 2), que la parte debe realizar antes de la vista, una interpretación conforme a la lógica y a la buena fe impone que el allanamiento se produzca igualmente con antelación suficiente a la vista con el fin de poder suspenderla para que produzca el efecto de eximir al demandado que se allana de la condena en costas...'.

Para finalizar ,sobre las costas de ésta alzada ,según los arts, 394 y 398 de la L.E.C no cabe hacer expresa imposición .

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación total del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marí Trini , sucesora de D. Eladio y de Dª Modesta contra la sentencia de fecha 09/12/2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Carlet , en los autos de Juicio Verbal nº 273/13, debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar,dictar otra por la que: 1)Se estima íntegramente la demanda y, previa declaración de es de exclusiva propiedad de la actora el muro donde se asienta la obra realizada en la azotea por la demandada, se condena a ésta a su demolición con confirmación de dicha sentencia en su pronunciamiento sobre la otra pretensión objeto de aquélla; 2)Se condena a la demandada al pago de las costas de la instancia .3)No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada .

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.