Sentencia Civil Nº 244/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 310/2015 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00244/2016

N10250

1- SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229137 Fax: 968229278

MPG

N.I.G.30030 37 1 2015 0011738

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000310 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000973 /2011

Recurrente: CONSTRUCCIONES GINER, S.A.

Procurador: MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT

Abogado: JOSE LUIS MUÑOZ RUIZ

Recurrido: GRAN HABITAT DE VALLADOLID, S.L.

Procurador: INMACULADA TORRES RUIZ

Abogado: ARTURO JOAQUIN AMORES INIESTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación nº 310/15

Juicio Ordinario nº 973/11

Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia

SENTENCIA Nº 244/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 20 de junio de 2016.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 973/11 -Rollo nº 310/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia, entre las partes: como actor Construcciones Giner SA , representado por el/la Procurador/a D. Miguel Tovar Gelabert y dirigido por el Letrado D. José Luis Muñoz Ruiz, y como demandado Gran Hábitat de Valladolid SL, representado por el/la Procurador/a Dª Inmaculada Torres Ruiz y dirigido por el Letrado D. Arturo Amores Iniesta. En esta alzada actúan como apelante Construcciones Giner SA y como apelado Gran Hábitat de Valladolid SL .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 973/11, se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Miguel Tovar Gelabert en nombre y representación de Construcciones Giner SA contra Gran Hábitat de Valladolid SL, representada por la Procuradora Doña Inmaculada Torres Ruiz, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos que se le dirigen en la demanda, con imposición de costas procesales a la parte actora'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Construcciones Giner SA exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Gran Hábitat de Valladolid SL, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 310/15, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de junio de 2016 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda presentada.

Considera la parte recurrente que existe un error en la valoración de la prueba practicada y en la interpretación de norma aplicable. Tras reconocer el condicionamiento fijado en el contrato para la devolución del 5 % de las retenciones del contrato de obra concertado entre ambas partes, entiende que el error deriva de la consideración de los efectos que el concurso de acreedores de la mercantil actora, actualmente en liquidación, produce sobre esta obligación, pues los créditos que se garantizan por el contrato deberán ser abonados dentro del propio convenio, por lo que carece de sentido el derecho de retención si no se va a reclamar dicha cantidad por los acreedores, destacando el hecho de que ningún acreedor ha reclamado cantidad alguna a la mercantil apelada, constando incluido el crédito dentro de la masa activa del concurso. Entiende que es erróneo valorar las obligaciones derivadas del contrato sin tener en cuenta la situación derivada del concurso.

Por la mercantil apelada se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada. Entiende que la recurrente no toma en consideración que el contrato no está declarado nulo ni resuelto, sino que sigue vigente entre las partes y ello a pesar de la declaración de concurso, tal como se deriva del artículo 61.2 LC , tratándose de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, por lo que sigue teniendo carácter obligatorio para las partes. Destaca que la apelante ha incumplido los requisitos pactados para exigir el pago de las cantidades retenidas, no existiendo prueba alguna de no tener deudas con terceros referidas al contrato ni tampoco del importe adeudado, estando la devolución de dichas cantidades condicionada al cumplimiento de una serie de requisitos. Niega que exista ningún tipo de enriquecimiento injusto, pues la acción de los acreedores contra la demandada todavía subsiste.

Segundo: Efectos del concurso de acreedores sobre el contrato de obra .

Planteados en los términos anteriores el recurso de apelación, el mismo queda limitado a una mera cuestión de valoración jurídica al existir conformidad con los hechos básicos, esto es, la existencia de las retenciones del precio final de la obra contratada y el contenido del contrato de obra concertado en relación a la liquidación y pago final de la misma una vez terminada.

Debe anticiparse que el recurso será desestimado. La sentencia apelada lleva a cabo un profundo y amplio examen del objeto de debate en la alzada y contiene unos sólidos argumentos tanto en el análisis de la prueba como en la valoración del derecho que por sí solos son suficientes para la confirmación de esta sentencia al no haber sido desvirtuados por los argumentos de la recurrente. Poco más se puede añadir a dicho análisis que no sea una mera repetición de lo ya resuelto por la juez a quo.

No obstante debe darse respuesta al contenido del recurso, que lógicamente cambia la orientación de mismo hacia el aspecto que considera más favorable y que no es otro que los efectos que, a su entender, produce el concurso sobre los contratos celebrados. No existe discusión alguna entre las partes sobre la situación de concurso voluntario de acreedores de la apelante, lo que además se acredita por el documento n º 51 de la demanda, auto de 22 de julio de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia . No existe ninguna otra prueba sobre la situación actual de dicho concurso, aunque al parecer se encuentra en fase de liquidación. Ello implica que no se sabe sí el crédito objeto de esta reclamación está incluido en la masa activa del concurso ni tampoco, como ya se destacaba en la sentencia apelada, cual es el importe de las deudas que la concursada podía tener con la Hacienda Pública, la Seguridad Social o los trabajadores, ni en general ni en particular con respecto a las obligaciones derivadas de este contrato de obra. Fácil hubiera sido la prueba de este aspecto para la ahora apelante pues todos estos datos no sólo están en el concurso, objetivizados por el informe de los administradores concursales, sino que igualmente debían constar en la propia documentación contable de Construcciones Giner SA.

Acudiendo a la normativa concursal, en modo alguno se puede alcanzar la conclusión a la que llega la parte apelante. Hay que partir del contenido de las cláusulas 7ª, 11ª, 15ª y 18ª del contrato de obra aportado como documento nº 1, descritas en extenso en la sentencia apelada a cuyos fundamentos nos remitimos para evitar reiteraciones, pero sí hay que destacar que existe una línea común del contrato, repetida en dichas cláusulas, de la necesidad de que la empresa constructora, hoy apelante, esté al corriente de sus obligaciones tributarias, laborales y de Seguridad Social con respecto a los trabajadores empleados en la obra objeto de dicho contrato. Así la cláusula 15ª incluye como funciones propias de la retención del 5 % acordada entre las partes de las diversas certificaciones de obra la de garantizar '... las obligaciones de carácter salarial y de seguridad social a que se refiere su estipulación undécima, y de carácter tributario a las que se refiere su estipulación séptima'.En iguales términos, la cláusula 18ª, que regula la liquidación de la obra, y condiciona el pago de la liquidación final a la aportación de las certificaciones de estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias, de seguridad social y laborales a las que se ha hecho antes referencia. Este es el régimen que explica la sentencia apelada y es el régimen que acepta la propia recurrente en su recurso dada la propia literalidad del contrato de obra.

Pues bien, entrando al examen de la normativa concursal, no cabe duda alguna de que el citado contrato de obra está vigente y por ello es obligatorio, sin que la declaración en concurso voluntario tenga ningún efecto sobre dicho convenio y las condiciones fijadas en el mismo. Así el artículo 44.1 de la Ley Concursal (LC ) establece que la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor. En atención a dicha previsión legal la apelante continuó la realización de la obra hasta su terminación, la cual es posterior a la declaración de concurso voluntario, lo que de principio es una prueba evidente de que el contrato seguía subsistiendo y no se resolvió el mismo.

Por su parte el artículo 61.2 LC señala que ' La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa'.Dicha norma autoriza a la administración concursal a solicitar la resolución del contrato si considera que ello es conveniente a la resolución del concurso, cuestión ésta que sería resuelta por el Juez de lo Mercantil a través del correspondiente incidente concursal. No consta que se haya solicitado dicha resolución, sino que al contrario el contrato continúo produciendo sus efectos normalmente entre las partes, lo que de nuevo reafirma la vigencia contractual y su no afectación por el concurso.

Hay que añadir que no ofrece duda alguna de que estamos en un contrato con obligaciones recíprocas, lo que permite la aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.2 LC en los términos que para interpretar este artículo ha señalado el Tribunal Supremo, el cual en sus SSTS de 17 y 18 de noviembre de 2015 señala que ' Las Sentencias de esta Sala 811/2012, de 8 de enero de 2013 , 797/2012, de 9 de enero de 2013 y 187/2014 , de 2 de septiembre, partiendo de la base de que ni la Ley Concursal ni el Código Civil definen qué debe entenderse por obligaciones recíprocas, consideraron que lo relevante no es el sinalagma genético (reciprocidad en el momento de celebrarse el contrato), sino el sinalagma funcional (interdependencia de ambas obligaciones entre sí en cuanto a su cumplimiento, de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente)...'. Incluso en el ámbito de la liquidación podemos hablar de esta concurrencia de obligaciones dado que los términos del contrato no dejan lugar a dudas sobre el condicionamiento del pago de la liquidación final de la obra, incluidas las cantidades retenidas, a la aportación por la contratista de las certificaciones correspondientes de estar al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias y sociales.

Finalmente hay que terminar señalando que el artículo 59 bis LC , si bien en su apartado 1 declara la suspensión del derecho de retención sobre los bienes y derechos que integran la masa activa, el propio artículo excepciona en el apartado 3 al señalar que ' Esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social.'Es una norma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre y que por ello puede dudarse de su aplicación a este caso al ser la declaración de concurso anterior a la entrada en vigor de esta reforma de la Ley Concursal, pero lo cierto es que es una muestra que claramente permite apreciar la necesidad de garantizar el pago o cumplimiento de las obligaciones tributarias, laborales o de seguridad social y que puede servir como punto de interpretación añadido a la conclusión adelantada por este tribunal.

En definitiva no se han cumplido las condiciones fijadas en el contrato de obra por ambas partes libremente para que la parte demandada proceda a la devolución del importe que retiene correspondiente al 5 % de las certificaciones de obra abonadas. La falta de información del concurso, como ya puso de manifiesto la juez a quo en la sentencia apelada, impide una solución diferente. No se sabe sí existe convenio o no, qué cantidades que han podido ser abonadas a la Hacienda Pública, la Tesorería General de la Seguridad Social o a las trabajadores derivadas de esta concreta obra y que pudiesen estar pendientes de abono a la fecha de terminación de la obra. En todo caso la responsabilidad subsidiaria de la mercantil demandada sigue vigente de acuerdo con lo previsto en el artículo 43.1.f) de la Ley General Tributaria : ' Las personas o entidades que contraten o subcontraten la ejecución de obras o la prestación de servicios correspondientes a su actividad económica principal, por las obligaciones tributarias relativas a tributos que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación.'En parecidos términos se establece, en el ámbito laboral y de Seguridad Social en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 127 del RD Legislativo 1/1994 , texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (hoy derogado por el RD Legislativo 8/2015, pero vigente a la fecha del contrato e interposición de la demanda). Por tanto, la responsabilidad frente a terceros de las deudas a las que se refiere el contrato sigue existiendo, siendo esta la base del derecho de retención de tales cantidades en el propio contrato, siendo indiferente que haya existido o no reclamación a la mercantil apelada, pues sigue abierta tal posibilidad y ello justifica la retención de los importes en función de lo pactado por ambas partes. Procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación.

Tercero : Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Giner SA, contra la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 973/11, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.