Sentencia Civil Nº 244/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 596/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00244/2016

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 98681738

N.I.G. 36057 42 1 2013 0017801

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000926 /2013

Recurrente: Rosalia

Procurador: MANUEL CASTELLS LOPEZ

Abogado: LINA BUSTO ARIAS

Recurrido: NCG BANCO S.A NCG BANCO S.A

Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: ADRIAN DUPUY LOPEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON, Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y D. Julio Picatoste Bobillo, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 244/2016

En Vigo, a nueve de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario 926/2013, procedentes del JDO. de REFUERZO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 596/2015 en los que es parteapelante, -demandante D./Dª Rosalia ,representada por el Procurador D./ Dª Manuel Castells López y asistido del letrado D./Dª Lina Busto Arias y,apelado-demandado NCG BANCO, S.A.( actualmente ABANCA CORPORACION BANCARIA,S.A),representado por el procurador D./Dª Gisela Alvarez Vázquez y asistido del letrado D./ Adrian Dupuy López.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado Julio Picatoste Bobillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Refuerzo de Vigo, se dictó sentencia con fecha 15/6/2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Dedo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Castells López, actuando en nombre y representación de Dª Rosalia contra la entidad NCG Banco s.a.( actualmente A Banca Corporación Bancaria s.a) absolviéndole de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas procesales generadas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Rosalia que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 28/4/2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los términos del litigio.-

En esencia, y sin perjuicio de los detalles que más adelante se irán refiriendo, los términos fundamentales en los que este litigio se plantea son los siguientes: La demandante, doña Rosalia , solicita la declaración de nulidad de la orden de compra que suscribió el 30 de marzo de 2005 con la entidad demandada, para la adquisición de 524 títulos de participaciones preferentes E/ 02-05-2005, por un importe de 31.220 euros. Subsidiariamente, solicita la resolución el contrato de administración de los citados valores. Y, en todo caso que se le indemnice en la forma que luego diremos.

La sentencia de instancia desestima la demanda; la juzgadora, aun admitiendo que las explicaciones dadas por la directora de la oficina fueron insuficientes y poco claras, entiende, sin embargo que, dado que la demandante era abogada, el error era inexcusable.

Contra esta sentencia, se alza en apelación la demandante.

SEGUNDO.-Las participaciones preferentes.-

En sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2015 decíamos:

'1. Respecto de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, en nuestras sentencias de 27 de noviembre de 2014 y 2 de febrero de 2015 , remitíamos a la sentencia de 4 de abril de 2014, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, en la que se expone con toda claridad y exhaustividad: 'Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Legislativo 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes. En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

El art. 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera'.

2. Como igualmente precisábamos en anteriores resoluciones, se trata de negocios jurídicos que vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE, en el que se cataloga a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 (entre los que se encuentran las participaciones preferentes) como productos complejos por contraposición con los productos no complejos. Esta complejidad contractual se ve avalada por lo dispuesto en el actual art. 79 bis i. f) de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID]), donde se califica a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de la Ley de Mercado de Valores como 'productos complejos' en contraposición a los productos no complejos (ejemplo, acciones y obligaciones que no incorporen derivados).

En igual sentido también nos pronunciábamos en sentencia de esta Sección de 27 de noviembre de 2014 .

Por su parte, la STS de 8 de septiembre de 2014 dice que

'la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.'

Se trata, en definitiva, de un instrumento o mecanismo de financiación de la entidad mediante la compra un título de escasa liquidez y alto riesgo, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la Ley al que lo es de acciones de una sociedad.

La Comisión del Mercado de Valores define este producto como 'valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'

La SAP de Madrid, Sección 11ª, de 17-1-2014 sintetiza las notas características de las acciones preferentes y señala como tales las siguientes: 1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto. 2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones. 3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores. 4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos. 5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas. 6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('returnonEquity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

Sin duda alguna, como dice la SAP de Córdoba de 30 de enero de 2013

'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.'

Por último, la STS de 25 de febrero de 2016 dice que

'Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.'

TERCERO.-Los deberes de información a cargo de la entidad financiera.-

Hemos de recordar que, desde un planteamiento general, y al margen de las exigencias de la normativa sectorial, el derecho de información forma parte de los derechos básicos del consumidor. Así lo reconocía el art. 2-d) de la Ley 26/1984, de 19 de julio , y lo reitera el art. 8-d) del Texto Refundido aprobado por el RDL 1/2007 de 16 de noviembre .

Por su parte, el art. 2.3 de la citada Ley 26/1984 ya proclamaba la irrenunciabilidad de los derechos que la misma reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios, al declarar expresamente la nulidad de su renuncia. En el mismo sentido se pronuncia el art.10 del texto legal ahora vigente. En consecuencia, puede decirse entonces que las normas que regulan el derecho de información son imperativas y atañen a materia de orden público, y en esa medida, el cumplimiento de esa obligación del empresario o profesional en las relaciones de consumo es controlable por el tribunal y aplicable también de oficio la normativa correspondiente.

En este sentido, entiende la SAP Madrid, Sección 12ª, de 27 de marzo de 2013 'se han de conceptuar como imperativas, por cuanto representan un mínimo en la defensa del bien jurídico constitucional, que es la protección de los consumidores y usuarios que garantiza la Constitución (artículo 51 ), representando la intervención estatal para lograr ese fin, intervención que abarca a todos los poderes públicos, y, por tanto y de manera significada, también al Judicial, con carácter irrenunciable e inmodificable por pacto, como no sea éste más beneficioso para el consumidor.' (vid. también la SAP de León, Sección 1ª, de 1- 3-2012).

Las especiales características de estos productos requieren de una cuidada y escrupulosa información al consumidor. Es claro que la demandante, como ya adelantamos, no era inversora, y mucho menos de operaciones de especial y relevante riesgo, ni se conoce que en la entidad bancaria de la que eran cliente hubiese realizado con la Sra. Rosalia operaciones de similar entidad. Solo garantizaría el conocimiento exacto del producto bien una anterior experiencia inversora o bien el cumplimiento riguroso de los deberes de información a que tiene derecho todo consumidor.

Mediante la información, el consumidor puede juzgar sobre la conveniencia y oportunidad del contrato y decidir en consecuencia. Esta razón cobra mayor vigor si se tiene en cuenta la desigualdad informativa entre consumidor y empresario o profesional. En efecto, la multiplicidad de productos similares en el mercado impiden al consumidor, desprovisto de auxilio, diferenciarlos y, en consecuencia, orientar su opción adquisitiva. El instrumento para tal objetivo, ese auxilio, es la información.

El derecho a la información del consumidor es manifestación de la buena fe contractual que ha de presidir, no solo la fase de ejecución del contrato, sino también la precontractual (vid. art.65 TRLDCU). Como apunta la doctrina, si el principio de buena fe ha de regir en las relaciones contractuales, al margen de la existencia o no de situaciones de desequilibrio, con mayor razón se aplicará aquel principio cuando ese desequilibrio existe entre las partes contratantes, que es lo que acontece en la contratación con consumidores.

Ya el art. 60 del TRLDCU dice que la información que con carácter previo al contrato debe poner el empresario a disposición del consumidor ha de ser clara, comprensible, relevante, veraz y suficiente y adaptada a las circunstancias.

Hay que tener en cuenta, por otra parte, que la información debida, como se ha ocupado de destacar la doctrina, tiene una presencia transversal, en el sentido de que se extiende a lo largo de las diversas fases delitercontractual, desde la celebración del contrato hasta su ejecución, por más que los deberes de información actúen con efectos o alcance diversos según el tipo de contrato; son más extensos en los contratos basados en la confianza (arrendamiento de servicios o de gestión), o la materia (contratos financieros) o la duración (contratos de tracto sucesivo).

No hay duda alguna - ya lo hemos dicho- de que las participaciones preferentes son productos calificados como complejos y de alto riesgo. De ahí que se considere que son productos no apropiados para consumidores minoristas, sino más bien propios de grandes o expertos inversores. En esa medida, es decir, porque se trata de productos de alto riesgo y la demandante es minorista en la que reside la condición de consumidora, pesa sobre la entidad bancaria una especial y redoblada obligación de proporcionar información detallada y clara que aporte el conocimiento suficiente y cabal de las características del producto, especialmente de los riesgos y eventuales adversidades que puedan amenazar la inversión del capital invertido, con el fin de que el cliente pueda decidirse por la inversión.

La STS de 8 de septiembre de 2014 dice, a propósito de la significación y alcance de los deberes de información, recordando la anterior sentencia del mismo Alto Tribunal 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que

'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. (...) Estos deberes legales de información expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (ThePrinciples of EuropeanContractLaw - PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Eachpartymustact in accordancewithgoodfaith and fairdealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).'

En suma, debe facilitarse al cliente la información precisa para que sea plenamente consciente del objeto y consecuencias del contrato. Y ello, tanto por causa de la complejidad de los productos adquiridos, como por la muy distinta y asimétrica posición de las dos partes contratantes.

Es evidente que la entidad bancaria demandada conoce el producto que oferta; los clientes que lo suscriben tienen la consideración de consumidores, por lo que ha de serles aplicable la normativa tuitiva y protectora que corresponde a aquella condición. El RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar a los clientes toda la información necesaria y relevante a fin de que pudieran tomar una decisión sobre la contratación del producto ofertado. La Ley 47/2007 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Por lo tanto, y al margen de las leyes 26/1984 y RDL 1/2007 sobre defensa general de consumidores y usuarios, aquellas disposiciones antes citadas constituyen el marco normativo fundamental relativo a la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas; información que ha de ser imparcial, clara y no engañosa, de suerte que el consumidor comprenda la naturaleza y los riesgos del producto financiero que contrata, y, por ende, que esté en situación de decidir y consentir el negocio con conocimiento real e informado de lo que contrata.

Por su parte, y en relación con la obligación de informar en esa relación asimétrica entre entidad financiera y cliente, la STS Sala 1ª, de 20 de enero de 2014 , dice que

'Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Según explica la SAP Madrid - Sección 14ª - de 15 de marzo de 2013 , la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; «en el ámbito de la protección del cliente bancario o del inversor consumidor -dice la citada sentencia- la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa. Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ). Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...). Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información».

Hemos dicho en sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2015 que

'no existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos, los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria, por lo que para la validez de los mismos debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrató. Esto supone que en la fase precontractual don Nicolas y doña Agustina debieron recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumían. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así, sin que en modo alguno quepa deducir que los demandantes sean inversores con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni personas expertas en la materia, constando únicamente que se trata de personas que se habían limitado a invertir en fondos de inversión y acciones de determinadas compañías.

Los actores deben ser calificados de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidores y, por tanto, siendo merecedores de la máxima protección. En este sentido hay que tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor.

(...)

Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7).'

En suma, tan relevante es el deber de información que pesa sobre la entidad financiera, tan escrupuloso cumplimiento exige tal obligación en este ámbito de la contratación bancaria, que se explican las cuidadosas prevenciones establecidas en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. No obstante ser de fecha posterior a los contratos en litigio, en cuanto que responden a criterios elementales en la contratación con minoristas que merecen la máxima protección, son consecuencia de las exigencias de la buena fe contractual, y, en definitiva, representan prevenciones asumidas como necesarias, importa destacar como la citada Orden impone el deber de facilitar la información precontractual legalmente exigible, 'para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares', información que deberá ser 'clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta' (art. 6). Ese deber de información comporta las 'explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera', explicaciones que comprenderán indicación sobre las 'consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente' (art. 9). Por otra parte, la información que por escrito se proporcione a los clientes ha de estar redactada 'en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible', y aún más, con la finalidad de llamar la atención del cliente sobre los elementos esenciales de la información debida, se prevé su plasmación destacada mediante la utilización de caracteres o tipo de letra especialmente resaltada (art. 11).

CUARTO.-La prueba practicada en el juicio.-

Al margen de la prueba documental unida a los autos, en el acto del juicio solo se han practicado como pruebas el interrogatorio de la demandante y de quien era a la sazón directora de la oficina de Caixanova situada en la Plaza de Eugenio Fadrique, de la que era cliente de muchos años la Sra. Rosalia .

La demandante declara que habiendo heredado de su padre, y siendo su inicial propósito la de ingresar el capital en una cuenta a plazo fijo, le fue ofrecido por la directora de la entidad demandada colocarlo en un producto seguro que le es presentado como reservado a clientes favoritos del banco, o, por emplear la expresión de la demandante, en el interrogatorio, le dieron a entender que era un producto para 'clientes bien vistos' por la entidad. Desde luego, la actora deseaba un producto seguro y con liquidez. Por las explicaciones de la directora, en quien confiaba absolutamente, entendió que era algo semejante a un plazo fijo pero con la particularidad de que, a diferencia de aquel, aquí podía recuperar el capital en 24 o 48 horas. No recibió información escrita, folleto o tríptico alguno. Simplemente firmó el documento que se le puso a la vista (doc. número 13 de la demanda, que figura al folio 33 de los autos). No consta acreditado que se le hubiera entregado documento informativo o explicativo alguno. En este documento se remite a los riesgos que se enuncian en el tríptico resumen cuya entrega a la demandante no consta. También refiere: el riesgo derivado de la no percepción de la remuneración en los supuestos en que el beneficio distribuido por la Caja sea inferior a las remuneraciones pagadas y pagaderas durante el período de devengo en curso, el riesgo derivado de la liquidación de la emisión, en los casos de liquidación o disolución del garante, y el riesgo en los casos de liquidación del emisor. No hay indicación alguna sobre la venta del producto en un mercado secundario para el caso de pretender la recuperación del capital, no de la nota de perpetuidad, pero tampoco se le informó verbalmente sobre esa venta en mercado secundario ni sobre la perpetuidad. No recibió ni vio otro documento que el que firmó. Tampoco se detuvo en dar lectura al mismo, si acaso se fijó en la cifra, pero sin dar lectura íntegra al mismo dada la confianza que tenía en la entidad y la directora, Sra. Modesta .

Cuando se entera del revuelo levantado acerca de las preferentes en los medios de comunicación, es cuando averigua que lo que ella ha suscrito es ese producto. Nunca pensó que hubiera firmado un producto 'peligroso', es decir, arriesgado.

La otra declaración prestada en el juicio es de doña Modesta , directora de la oficina, que es quien ofrece el producto a la demandante, le explica de qué se trata y le anima a suscribirlo. De su testimonio se desprende que no hizo hincapié en determinados aspectos relativos a los riesgos del producto, por ejemplo, las pérdidas de la entidad, o problemas de venta en el mercado secundario porque, en aquel momento no existían. Se trató, a lo que se ve, de una información superficial, de los rasgos principales del producto sin énfasis sobre sus riesgos. Fue, como dice la juzgadora de instancia, una información verbal insuficiente, poco clara y con omisiones.

No consta, por consiguiente que la demandante tuviese posibilidad de representarse todas las posibilidades en orden a asegurar la liquidez del producto que contrataba, por lo que no podemos decir que hubiera una percepción de todos los escenarios posibles a fin de conformar una voluntad negocial basada en un conocimiento cierto, real y completo de los riesgos a que exponía su capital

También se desprende de las declaraciones prestadas en el juicio, que información sumaria y firma de la operación se produjeron en unidad de acto. No consta la entrega o suministro de folletos o documentos informativos antes de ultimar la contratación, procurando así un espacio de sosiego y reflexión previos, sin precipitación alguna para operación inversora de tanta relevancia por sus riesgos como por la cuantía que suponía para la economía de la demandante. Hemos dicho en anteriores resoluciones que la unidad de acto con que suele actuarse en estos casos donde la información -'precontractual'- es coetánea con la firma del contrato, parece incompatible con la posibilidad de una información previa y efectiva, propiciadora de un consentimiento rectamente formado y sedimentado en el sosiego que un contrato de esta envergadura, incluso en la medida que ello permite o da oportunidad al cliente de recabar el asesoramiento externo, es decir, distinto del de la propia entidad bancaria que ofrece el producto y puede tener especial interés en comercializarlo siguiendo instrucciones se estamentos superiores.

Que la demandante hubiera firmado sin leer no convierte su error en inexcusable; por una parte, porque actuaba confiada en la directora de la entidad, en que la información recibida es completa, y en quela Sra. Modesta conocía sus hábitos y cautelas como pequeña ahorradora que busca fundamentalmente seguridad y liquidez, sin aventuras ni riesgos invirtiendo importantes cantidades de dinero en productos financieros que, en realidad, no están pensados ni diseñados para quienes son solo pequeños ahorradores.

Como adelantamos, la juzgadora de instancia también afirma que la información verbal de la directora fue insuficiente, poco clara y con omisiones importantes como el riesgo de iliquidez. También respecto del documento que firma la demandante dice que no se informe de la perpetuidad del producto y de la necesidad de venta el valor en mercado AIAF.

QUINTO.-El error que vicia el consentimiento.-

Constituye cuestión central de este litigio, saber si el consentimiento prestado por el matrimonio demandante estaba o no viciado por el error invalidante a que se refiere el art. 1266 del CC y que sirve de apoyatura jurídica para la pretensión deducida en la demanda, error que atribuye a falta de la información necesaria para saber y conocer el alcance del contrato, y, en definitiva, no solo cuáles eran sus ventajas, sino también cuáles los riesgos asumidos. Por lo tanto, conviene que recordemos y tengamos a la vista la doctrina jurisprudencial sobre el error:

1º. Para que se declare nulo el contrato celebrado entre las partes, es preciso que quien lo alega realice una cumplida prueba del vicio ( STS 16-1-1987 , 7-5-1994 )

2º. Para que se produzca la invalidez del consentimiento es necesario que el error sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga y que ese desconocimiento sea inexcusable, de modo que no hubiera podido ser evitado mediante el empleo por el que ha sufrido el error de la mínima diligencia excusable ( SSTS 17-5 -, 12-7- 1988 y 4-1-1989 ). De ahí que se diga que se desvanece la esencialidad del error cuando se trata de situaciones fácilmente evitables mediante el empleo de unas mínimas diligencias ( SSTS 14-2- 1994 , 23-2- 1995 y 25-1- 1996).

También es preciso que se produzca en el momento en que se presta el consentimiento contractual ( STS de 12 de noviembre de 2004 y 17 de julio de 2006 ); es irrelevante el que tiene lugar en fase de cumplimiento del contrato.

Por su parte, la STS 18-2- 1994, recuerda que, según nuestra jurisprudencia, para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 CC ; es inexcusable el error (STS 4-1- 1982), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continúa-la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto. La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4-1-1982 ).

3º. La prueba de la concurrencia del error como vicio en el consentimiento pesa sobre quien lo alega ( STS de 20 de febrero de 2012 ).

La STS de 21 de enero de 2015 recuerda y cita la sentencia del pleno de la Sala 1ª num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio, en la que se decía que

'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

(...)

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.'

Desde luego, no hay pruebas, en el caso que enjuiciamos, que permitan destruir esa presuncióniuris tantumde indebida formación del consentimiento por insuficiencia de la información debida al consumidor.

La doctrina científica, a propósito de la contratación financiera, destaca como premisa incuestionable, el deber de las entidades financieras de ofrecer a sus clientes una información clara, suficiente, entendible y debidamente documentada, haciendo especial hincapié en los riesgos propios de cada operación, y de modo singular cuando se trata de productos financieros de alto riesgo.

Este defecto de información, sumado a la carencia de un entendimiento total y cabal del producto, y la condición del matrimonio contratante, de limitada formación y nulos conocimientos en materia financiera, se dibuja el contexto propio del padecimiento de error en la formación del consentimiento, que se relaja y confía por desconocimiento de la totalidad de las características del producto y de los riesgos que con la inversión afrontaba. No cabe duda de que con Celedonio nunca hubiese expuesto tanto dinero al elevado riesgo propio de este producto, si se le hubiese hecho representación alguna de un escenario probable abocado a la situación de pérdidas graves.

Es de interés recordar aquí, a propósito del error excusable/inexcusable las consideraciones de la doctrina científica hace a propósito de la contratación moderna al poner en relación el requisito de la excusabilidad del error con la admisión del dolo por omisión o reticencia, ponderando la posición y conducta de cada parte contratante -no solo de quien sufre el error- pues, dicen los autores, la pregunta final será si en cada caso habría de prevalecer el deber de informarse (en cuyo caso el error sería inexcusable) o el deber de informar (en cuyo supuesto concurre dolo o, en todo caso, el error sería excusable). La perspectiva tiene especial relevancia en el ámbito de la contratación con consumidores donde sobre el empresario o profesional pesan unos deberes legales inexcusables de información clara, comprensible, relevante, veraz y suficiente y adaptada a las circunstancias. La STS de 4-1-1982 dice que han de valorarse las respectivas conductas de las partes contratantes según el principio de la buena fe ( art. 1258 CC ), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar (vid. también STS 22-5-2006 ). Por su parte, la STS de 14-2-1994 dice que para valorar el error debe tenerse en cuenta la condición de las personas, no solo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de esta; con ello, el TS está refiriéndose a la existencia de un deber de advertir como exigencia de la buena fe negocial, deber de advertir que no es sino una elemental faceta del deber de informar. Lo dicho tiene, si acaso, especial relevancia en la frecuente relación de confianza entre cliente y la entidad bancaria con la que habitualmente trabaja y a la que tiene confiados determinados intereses económicos. De ahí que la doctrina venga destacando que el requisito de la excusabilidad palidece cuando, según las circunstancias -y estas son acusadas en el ámbito de la contratación con consumidores- el error puede atribuirse más a la inobservancia del deber de informar o la inducción al error, que a la irresponsabilidad de quien lo sufre

La STS de 28-9-1996 llega a entender que si hay error inducido por la conducta de una parte contratante (en aquel caso, el vendedor) 'no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos y que, en el presente caso, determina el carácter excusable del error padecido.'

A propósito de los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, ha dicho la STS de 25 de febrero de 2016 :

'1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

SEXTO.-Perfil y circunstancias de la demandante.-

No cabe alguna duda de que estamos ante una relación contractual de consumo en la que la Sra. Rosalia es consumidora minorista. No consta que hasta el momento hubiese realizado operaciones o inversiones de riesgo; antes al contrario, los precedentes nos llevan a constatar -y la demandada no lo contradice- que se trata de persona que busca el ahorro conservador, pero en modo alguno la exposición de su dinero a riesgos propios de operaciones con productos financieros complejos o de riesgo. El producto que le es ofrecido no está pensado, en modo alguno, para el pequeño ahorrador, aquel que pretende tener su dinero a buen y seguro recaudo, bajo un régimen productivo, lógicamente, pero sin exposición en productos de naturaleza diversa a las propias del pequeño ahorrador, esto es, de quien no aspira a inversiones financieras alejadas de su control y que no conoce en detalle.

La circunstancia de que la demandante hubiera invertido en obligaciones de Autopistas del Atlántico (no con anterioridad a las preferentes) no la convierte en experta inversora. Desde luego, sus antecedentes, por la documentación bancaria que aporta a los autos, pone justamente de manifiesto su condición de pequeña ahorradora, que no acometía operaciones financieras de cierta complejidad o riesgo. Como se reconoce en la sentencia de instancia, hasta el año 2005 en que suscribe las preferentes, era cliente de perfil netamente conservador, dedicada solo a productos tradicionales de ahorro, como la propia directora de la oficina bancaria corroboró.

En estos casos, la realidad diaria nos pone de manifiesto que esta clase de clientes, faltos de conocimientos específicos y experiencia en productos financieros de la índole de los que aquí nos ocupan, propenden a sustituir esas carencias por la confianza en el consejo de la entidad bancaria con la que los clientes vienen trabajando a lo largo de muchos años y, en particular, en las indicaciones de su director e información de él recibida, en quien se abandonan confiadamente, a falta de otro asesoramiento y guiados del trato comercial de muchos años. En la medida en que el cliente, por desconocimiento especializado en la materia, se entrega confiado al propio consejo de los empleados de la entidad, deben ser estos esmerados en el trato tuitivo con el cliente minorista, proceder con extremada claridad en la información, haciendo que el cliente, no solo llegue a entender la mecánica del producto, sino que se represente las situaciones posibles, especialmente las adversas, a fin de que valore adecuadamente los riesgos a los que expone los que, en definitiva, son todos sus ahorros. Se trata, en suma, de que el contrato celebrado se apoye en un consentimiento debidamente informado. Es, además, de una exigencia legal, lo que espera el cliente inexperto y confiado en la entidad financiera con la que viene trabajando durante años.

Es difícil comprender cómo se puede elegir a clientes cuyo interés primordial es el del ahorro razonablemente productivo y la inversión netamente conservadora - y no el de la exposición de su patrimonio dinerario a graves riesgos- para sugerirles inversiones de esta naturaleza cuya complejidad viene reconocida por la normativa sectorial como el art. 2.1-h) de la LMV o la Directiva 2009/111/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, y también por los tribunales (ej. SS.AA.PP. de Barcelona, Secc.17ª, de 30 de enero de 2014 , Madrid, Secc.18, de 27 de marzo de 2014 , o Asturias, Secc.5ª de 15 de marzo de 2013 , entre otras muchas).

La sentencia alude a la condición profesional de la demandante que es abogada para tachar de inexcusable su error Pero esta circunstancia, sin más, ni exime del cumplimiento con la actora de los deberes de información escrupulosos y detallados a que la entidad bancaria viene obligada, ni tampoco sirve para dar por hecho que, solo por ser abogado, debe conocer y ser experto en productos financieros. Nada obliga a exigir de todo abogado en ejercicio que sea experto en prácticas financieras; sería relevante si por el ámbito del Derecho en el que se desenvolviese su práctica profesional debiera suponerse razonablemente un conocimiento o experiencia. Pero la práctica de la abogacía se desarrolla sobre ámbitos muy diversos ajenos al mundo financiero. No es cierto, como afirma la apelada, que la Sra. Rosalia se anunciase en internet como especializada en derecho bancarios; desde luego, no aparece indicación de especialidad alguna en los documentos que se unen a los autos en los folios 145 y 146.

Hemos tenido oportunidad de pronunciarnos al respecto en anterior ocasión en el que ambos clientes tenían estudios universitarios, y uno de ellos era, también abogado en ejercicio. Decíamos entonces ( sentencia de esta sala de 30-12-2014 ): 'Apelar a la condición de universitarios de ambos demandantes y a la de abogado del Sr. Hernan , en modo alguno puede servir para presumir que conocían el producto y todas sus particularidades e implicaciones si no se trata de personas avezadas en inversiones y otras operaciones de riesgo. Ni toda titulación universitaria presupone determinados conocimientos sobre productos bancarios, ni la condición de abogado -cuya especialidad o ámbito de ejercicio no consta- supone también dominio de determinados tipos de inversiones.'

El TS, por su parte, ha dicho recientemente, (a propósito de un swaps) en sentencia de 16 de febrero de 2016 :

'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a que tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. En nuestro caso, ser licenciado en Derecho y Económicas, y haber ejercido de abogado en un despacho que llevaba asuntos internacionales, no es suficiente para presumir que el administrador podía conocer, en el año 2005, cuando firmó el primer swap, o después, cuando firmó los restantes cuatro swaps, cuáles eran los riesgos del producto que contrataba. Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009.'

SÉPTIMO.-Perjuicio patrimonial y restitución.-

A la vista de todo lo expuesto hasta aquí, debemos declarar la nulidad del contrato por haber sido celebrado con vicio de consentimiento por error.

Comoquiera que las participaciones, y con objeto de obtener inmediata liquidez, fueron canjeadas por acciones, aceptando la oferta del Fondo de Garantía de Depósito, por lo que recuperó 12,463,66 euros, la pérdida asciende 18.976,64 euros que deberán ser restituidos a la demandante, juntamente con el interés legal desde la fecha de emplazamiento de la entidad demandada ( art. 1100 , 1101 y 1108 del CC )

OCTAVO.-Costas.-

Toda vez que se ha estimado la demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada de conformidad con lo prevenido en el art. 394 de la LEC .

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

NOVENO.-Depósito.-

Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por doña Rosalia , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario 926/2013 , del Juzgado de Primera Instancia de refuerzo de esta ciudad y, en consecuencia, estimamos la demanda formulada por la apelante, por lo que condenamos a NCG Banco, S.A. a abonar a la actora18.976,64euros más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha del emplazamiento.

No se hace condena en costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.