Sentencia Civil Nº 244/2016, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 379/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00244/2016

N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254

N.I.G.40194 41 1 2012 0003015

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTR.N.2 Y MERCANT. de SEGOVIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000374 /2012

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

Procurador: M BELEN ESCORIAL DE FRUTOS

Abogado: JESUS GARCIA MARINAS

Recurrido: DIRECCION001 C.B.

Procurador: M ROSA MARIA PEMAN

Abogado: JULIAN SANZ GOMEZ

S E N T E N C I A Nº 244 / 2016

En la Ciudad de Segovia, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Teodoro Molino Tejedor, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de la mercantil DIRECCION001 C.B.; contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ( demandada -reconviniente); sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada/reconviniente; representada por la Procuradora Sra. Escorial de Frutos y defendida por el Letrado Sr. García Marinas y como apelada, la demandante, representada por la Procuradora Sra. María Péman y defendida por el Letrado Sr. Sanz Gómez y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 2, con fecha trece de abril de dos mil quince , fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Pemán, en el nombre y representación de DIRECCION001 , C.B., contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , así como debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por ésta contra aquella, condenando a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a pagar a DIRECCION001 , C.B. la cantidad de 48.458,46 euros; sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada- reconviniente; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.Se interpone recurso de apelación por la parte demandada y reconviniente contra la sentencia dictada en la instancia en la que estimando parcialmente la demanda, se condenaba a la comunidad recurrente al pago de parte de la cantidad reclamada por la actora, derivada de las obras de reforma llevadas a cabo por ésta en el inmueble de la apelante.

El juez de instancia considera elementos relevantes para la resolución del caso de la forma en que los hace la existencia de desperfectos previos, por otra la ausencia de dirección facultativa en la obra así como el corrimiento de tierras producido por otras obras distintas que causaron desperfectos en la edificación de la parte demandada. Por otra parte el juez a quo acoge con preferencia sobre los demás peritos el informe del designado en el juicio, y en base a ello establece la cantidad a abonar.

Como motivos para sostener su recurso la parte alega error en la valoración de la prueba, así como infracción de los artículos 17 LOE , 1101 y 1124 , 1544 , 1089 y 1091 CC , si bien en su desarrollo posterior del recurso, el mismo se centra básicamente en sus discrepancias con las valoraciones que hace el juez a quo, tanto de la relevancia de la ausencia de dirección técnica en la obra, como de la credibilidad que otorga la perito designado en el juicio, analizando cada una de las partidas del informe y que sustentaban su reconvención, por lo que procederá efectuar seguidamente un análisis de cada una de ellas, como se propone.

SEGUNDO.-En cuanto al primer punto del recurso, que como decimos se centra en tratar de fundamentar las razones por las que no se elaboró un proyecto técnico para las obras ni se contrató una dirección facultativa, se combate la consideración del juez de instancia en el sentido que la ausencia de dicha dirección técnica impide imputar al reconvenido aquellos defectos o problemas que se deriven de no dar una solución técnica a la obra.

Para combatir esta apreciación, por la parte se alega por una parte que se trataba de una obra de reparación o rehabilitación, en la que por tanto no era exigible la existencia de una dirección facultativa, en segundo lugar que la presidenta de la Comunidad que contrató era un ama de casa sin conocimientos técnicos ni legales, y en tercer lugar que uno de los componentes de la comunidad de bienes contratad era arquitecto técnico y por lo tanto la dirección técnica estaba incluida en el contrato.

No se estima que estos argumentos basten para dejar sin efecto el razonamiento del juez de instancia. Debemos partir de un elemento esencial, cual es que la comunidad de Propietarios reconvinente era la promotora de la obra, por lo que a ella le corresponde legalmente cumplir con sus funciones propias, entre las que se encuentra como es natural la contratación de los profesionales intervinientes en el proceso constructivo y por tanto en su caso del proyecto técnico y de la dirección facultativa, sin que para ello sea excusa que la Presidenta de la Comunidad no tenga conocimientos legales o de construcción. Consta en autos (actas de las juntas) que la comunidad contaba con un administrador profesional, por lo que dicha comunidad no puede alegar ignorancia si no consultó lo que era conveniente con los profesionales que para ella trabajan.

Que esa dirección sea obligada o no por el carácter de las obras es una cuestión que en nada afecta a este debate, puesto que nos hallamos ante una autopromoción. El juez a quo no expresa en su sentencia que esa dirección sea obligada, sino que entiende que dada la magnitud de las obras, y para ello basta observar la cuantía total el presupuesto y las obras a ejecutar, habría sido conveniente la contratación de dichos técnicos. La Sala corrobora esta afirmación y entiende que a la vista de las patologías a solucionar, y los problemas que ahora se reclaman, en que se reclaman vicios considerados jurisprudencialmente como ruinógenos, como son las humedades y filtraciones, la necesidad de una dirección facultativa que propusiese soluciones técnicas aptas habría sido precisa, como afirma el perito judicial.

Finalmente y respecto a la afirmación de que uno de los miembros de la constructora era aparejador, es una hecho que no consta suficientemente acreditado, pero en todo caso es indiferente, pues esta persona, D. Juan Alberto , no fue contratado en momento alguno en tal carácter, ni como proyectista de la obra ni como director facultativo, por lo que no se puede pretender en este momento ampararse en su titulación profesional para eludir la necesidad de unos servicios no contratados. En todo caso y a este respecto sólo añadir, para resaltar la aparente negligencia de la Comunidad reconvinente, que frente a su postura, la de otros comuneros que contrataron individualmente con Procest, sí contaban con dirección facultativa para la ejecución de obras de impermeabilización, como obra en el folio 395, respecto de las obras que en ese mismo tiempo ejecutaba la entidad 'La Solana de Caballar, S.L.' en un piso de su propiedad, extremo que indicaría que esa supuesta asunción por los actores de la dirección técnica no fue tal.

TERCERO.-Las consecuencias de esta afirmación son las que el juez de instancia deduce, en el sentido que no pueden ser achacados a los actores la persistencia de patologías para cuya solución se habría requerido de un dictamen técnico, por lo que sólo les podrán ser achacables aquellos defectos en la construcción derivados de una mala aplicación de la 'lex artis' de la construcción. Es notorio y por tanto exento de prueba, que las patologías de humedades o filtraciones son de difícil solución técnica, más aún cuando se trata de un edificio ya construido y no es posible la instalación de medidas preventivas antes de la edificación. La solución técnica a tales problemas, no es pacífica y siempre requiere de la intervención de un técnico cualificado, que no consta concurriese en los actores.

Que los actores manifestasen en el contrato, y que no se discute, que tuvieran experiencia y solvencia en la construcción no significa que estén capacitados para resolver patologías cuya solución exige solución técnicas ajenas a esa experiencia.

Precisamente esta razón es la que lleva al juez de instancia a restra valor a la pericial de la parte reconvinente, cuya primacía se reclama en este recurso, frente a la del perito judicial, al partir la primera de la base de la responsabilidad de la constructora por la persistencia de los vicios preexistentes, mientras que la segunda parte de la base de valorar lo que está mal ejecutado.

Puesto que la parte reclama la vulneración del art. 17 LOE , conviene en este punto recordar cuales son las obligaciones o competencias del constructor según dispone la propia LOE. El artículo 11 LOE señala que '1. El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

2. Son obligaciones del constructor:

a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la complejidad de la obra.

d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera.

e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato.

f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra.

g) Facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada..../...'

Desde el específico ámbito del contrato de arrendamiento de obra, en éste se toma en consideración no tanto la actividad como el resultado a obtener, exigiéndose al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, conforme a la buena fe y al uso, entendiendo éste como la práctica seguida ordinariamente en un determinado lugar, y dentro de esa buena fe se incluye la obligación del contratista de verificar la obra con la diligencia precisa y con arreglo a las normas de la lex artisque ha de conocer, estando obligado a realizar la obra con las características adecuadas a su fin y en condiciones normales de aptitud e idoneidad, es decir, a la obtención del resultado determinado previamente convenido.

A su vez, el artículo 17.6 de la LOE señala que 'el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.../...

Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar'.

Y el artículo 17.1 señala que el constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

Como vemos, las obligaciones del constructor y su consecuente responsabilidad se limitan a la ejecución de la obra proyectada en la forma adecuada, ya sea por impericia negligencia o falta de capacidad profesional o técnica, pero siempre referida a su actividad, que es la de ejecución de la obra de acuerdo con las instrucciones técnicas que se le den por los técnicos de la obra.

CUARTO.-Resuelto este extremo del recurso debemos pasar a la crítica que hace la parte al informe pericial del perito designado en el juicio, el Sr. Basilio . Parte la recurrente de que esa interpretación es 'errónea, irracional, arbitraria, absurda e ilógica'. Tal concentración de exabruptos debería obedecer a una patente y evidente equivocación del juzgador de instancia respecto de la prueba y no a la mera interpretación personal, legítimamente interesada, que la parte pueda hacer de las periciales efectuadas.

Con carácter general debemos indicar que la jurisprudencia ha fijado una doctrina reiterada, que es seguida por esta Sala, indicando la facultad del juez de instancia de ponderar las pruebas periciales en conciencia y su libertad para dar mayor crédito a unas u otras, en tanto dicha circunstancia se especifique. En base a ella, desde este momento se anticipa que la Sala no modificará el juicio valorativo del juez de instancia sobre una u otra pericial salvo que se ponga de relieve el evidente error en el juez, por no apreciar correctamente lo que se expresa en los informes, pero no cuando las alegaciones pretendan la simple sustitución de un criterio técnico por otro. En este sentido traemos a colación la STS 209/11 de 25 de marzo cuando expresa que 'Esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando: a) se haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio, b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica, o se adopten criterios desorbitados o irracionales, c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial, y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS de 25 de mayo de 2010, RC n.º 560/2006 y 14 de junio de 2010, RC n.º 170/200 )'.

Examinados los informes periciales aportados, no se comparte la descalificación completa y global que hace la parte del informe del perito judicial, pretendiendo restarle cualquier valor, y sin embargo acepta acríticamente el propio. Ciertamente procederá realizar un examen de cada una de las patologías o defectos que son objeto de examen, y sin duda podrá existir algún error o discrepancia aceptable en el informe, pero ello no le anula. El juez de instancia ha dado prevalencia a la prueba del perito judicial, lo que resulta aceptable dada la presunción de imparcialidad del mismo al no ser designado por las partes y porque dicho informe es coincidente en muchas de sus conclusiones con las que sostiene el perito de la actora, lo que implica una coincidencia de dos de los peritos; por lo que no se advierte razón por la que el juicio técnico emitido por este experto deba ser totalmente anulado.

Y es que en este punto, de carácter general, y antes de entrar en detalles debe ponerse de relieve cómo de los cuatro informes periciales que existen, tres de ellos son más próximos en la determinación del valor de los desperfectos que el cuarto, que es el que aporta la reconvinente en su reconvención, siendo destacable que por su parte se hayan aportado dos informes distintos, uno encargado por su aseguradora, que limita los defectos a unos 30.000 €, realizado cuando se produjeron las discrepancias entre las partes y el elaborado para el juicio en que los defectos ya se elevan hasta la cifra de 78.000 €. Este extremo nada prueba por sí mismo, pero sí permite concluir que el informe de la parte también debería ser objeto de un análisis crítico, por sus diferencias con los restantes.

Como analiza el juez de instancia en su sentencia, la pericial de la reconvinente parte de unas afirmaciones que cuando menos chocan con la cualificación profesional del perito, pues imputa a la constructora desconocer normas técnicas constructivas como los desniveles en los suelos, el registro de las arquetas o la realización de obras diversas que no se ajustan a la normativa. Esos ajustes a la normativa debieron ser proyectados por un técnico cualificado para ello y como hemos dicho no son imputables a la constructora si la obra en sí ha sido correctamente ejecutada.

QUINTO.-Pasando al análisis de cada uno de los puntos objeto de recurso, en cuanto las arquetas mal ejecutadas, no se estima que la valoración que el juez hace del informe pericial sea errónea. El perito judicial explicas las razones por las que las mismas no se han ejecutado como practicables, sin que por tanto considere la existencia de un error de ejecución en ese punto, y por otra parte al no existir planos de proyecto para el nuevo trazado, el hecho de que sean o no practicables no es achacable a la constructora, que las ha ejecutado. En este punto no podemos dejar de olvidar la existencia de una 'comisión de obras' de la comunidad que verificaba cómo se ejecutaban y al parecer daba instrucciones al respecto, sin que sea creíble pensar que la misma no apreciase que las arquetas se construían sin tapa practicable.

Admite el perito que estaban presupuestadas como de polipropileno, y están ejecutadas de hormigón, aunque este extremo no afecta a las humedades existentes, entendiendo que la conexión de más de cuatro tubos en una sola arqueta no tiene por qué causar patologías, si están bien ejecutadas. Igualmente considera que la diferencia de pendiente, entre el 2% o el 1,5% no impide el correcto funcionamiento de los mismos.

Ahora bien, pese a que se acepte el contenido de este informe, es lo cierto que en todos los informes se constata que las arquetas ejecutadas no son de polipropileno, como estaban presupuestadas, sino que son de hormigón, lo que supondría un evidente incumplimiento contractual. Pero sus consecuencias no son las que pretende la parte. Puesto que el perito afirma que la solución ejecutada no causa humedades, lo que en su caso se deberá indemnizar no es la nueva instalación de las arquetas de polipropileno, sino descontar de la cantidad que se reclama el coste presupuestado de las no instaladas.

Sin embargo, si analizamos el certificado que basa la factura y que ahora se reclama, se aprecia que la constructora no exige el pago de las arquetas de polipropileno, sino que los que factura son las arquetas de hormigón, como se aprecia en los aparatados 3.05 y 3.09 del certificado (fs. 262 y 263) aportado por la demandada, aunque deban excluirse del mismo las unidades de incremento por instalación de tapas reforzadas de las arquetas de polipropileno, pues éstas no fueron instaladas (partida 3.06), por valor de 159,20 €.

SEXTO.- Respecto del drenaje mal efectuado, se alega por la parte que se contrató con Procest la instalación de una lámina geotextil de drenaje, que no se aprecia en ninguna de las fotografías, lo que es admitido por el perito judicial, pero que dice que la actora le ha manifestado que estaba colocada pero fue retirada la realizar la cata.

En este punto se debe dar la razón a la parte recurrente. Si el actor afirma que la capa geotextil fue instalada así debe probarlo, sin que esa prueba no sea posible por el hecho de que en una zona de la cata se haya podido retirar pues estaría en el resto. Ante ello, no puede darse por acreditada su instalación, y la afirmación del perito de la demandada que ello priva de efectividad al drenaje efectuado hace que esta partida, que consta en la certificación como 3.10 debe ser indemnizada. Dado que la pericial de parte no computa el valor de esta reparación, procederá indemnizarle en el valor de la partida mal ejecutada, 311,44 €.

SÉPTIMO.-En cuanto a los defectos en la ejecución del suelo, el perito judicial no descarta que puedan tener su origen en movimientos tras el derrumbe acontecido en octubre de 2008. No sonta que se hayan realizado catas en el suelo que permitan desmentir esta posibilidad, y que por tanto no se debe a una mala ejecución. Por otra parte la otra causa que aporta el perito es que las cejas que se aprecian se derivan de la necesidad de igualar los niveles cuando los solados de los apartamentos que componen en el inmueble estaban ejecutados en distintos niveles. No obstante reconoce la existencia de algunos defectos de ejecución que valora en su informe.

La recurrente acude a la 'lógica más elemental' para negar que el efecto del desnivel pueda tener por causa las ondas causados por el derrumbe. Lo cierto es que este argumento, expuesto por quien no es técnico en construcción no es de gran valor. Desde luego esta Sala desconoce cómo se pueden comportar los materiales ante una vibración, por lo que no cabe excluir, como hace el perito judicial, que en los lugres más próximos al derrumbe, donde hubo daños cuantiosos, el solado se viese afectado.

En cuanto a los defectos de nivelación derivados del distinto nivel de los suelos, se afirma que dicha afinación es insostenible porque la parte se comprometía a levantar la solera de hormigón, y que en todo caso debe procurarse nivelar el suelo. La parte no parece haber entendido lo que el perito afirma. Lo que éste mantiene, y mantiene el de la actora, es que los que estaban ejecutados en distintos niveles eran los solados de las viviendas, ajenos a la obra contratada, y que para dar continuidad al solado del pasillo, se hacía preciso o crear alguna clase de escalón o realizar la obra como se hizo, negándose la promotora a que se ejecutasen tales escalones, por lo que no cabe achacar el resultado final a una mala técnica constructiva sino a la situación anterior de la que se partía y a la voluntad de la promotora de que el pasillo estuviese solado en un solo plano.

En cuanto a la valoración de las zonas a reparar, la parte alega que se le causa indefensión porque no se identifican en el informe. En el mismo se hace constar las mediciones y su precio, por lo que no existe tal defecto, y en todo caso la indefensión debería reclamarla quien se ve condenado a su pago (o a su deducción) y no la parte a quien beneficia.

OCTAVO.-Respecto los paramentos verticales, la parte expresa que el perito judicial no ha tomado en consideración que en el contrato se pactó el picado total del yeso y su nueva aplicación, por lo que si el mismo tiene alabeos o no guarda la debida verticalidad, deberá ser responsabilidad del constructor.

Lo cierto es que el perito no niega que el presupuesto proyectase el picado del yeso y su nueva colocación, sino que lo que dice es que en el presupuesto no se previó el maestreado de la obra, pues habitualmente los muros no con completamente verticales, y que esa ausencia es la que hace que no deba serle imputable a la constructora. La existencia de ese defecto no es de ejecución sino de proyecto, pues en el mismo se debió prever la realización de las 'maestras' de yeso verticales, por las cuales pudiesen guiarse los obreros. Al no existir ese proyecto ni dirección de obra, tal defecto en el resultado no es achacable a la mera ejecución contratada con la actora, como concluye el perito judicial.

En cuanto a los defectos de pintura en paredes y techos, el perito judicial lo atribuye a las humedades por condensación, por ventilación insuficiente de la zona. La parte apelante parte de un nuevo apriorismo, considerando que es absurdo que se considere que la zona más fría sea el techo cuando el aire caliente sube y el frío baja. Frente las afirmaciones de la parte, contamos con la pericial que así lo afirma, y esta Sala no tiene la cualificación técnica, como en principio tampoco la tiene el apelante, para determinar las consecuencias de la humedad de condensación en la pintura. Y frente a la manifestación del recurrente desconocemos si ese techo tiene por encima otra planta o una terraza, lo que haría que efectivamente el frío se manifestase más en esa zona.

Lo que es cierto y debe darse la razón al recurrente, es que la pericial judicial presupuesta el picado y guarnecido de una parte de los paramentos de yeso y sin embargo no prevé presupuesto alguno para pintar, que sin duda debe aplicarse. Este punto deberá ser corregido ya añadido al presupuesto, de la misma forma que habrá de hacerse con la pintura necesaria del halógeno que no está igualado. Tiene razón la parte en que no es posible la pintura de solamente la zona reparada, sino que la menos será preciso pintar el paño correspondiente. No hay un presupuesto concreto para dicha puntura, pues la reconvinente presupuesta la pintura completa de toda la obra. Por ello se acudirá al dictamen pericial de Difesa (f.290), en el que sí se prevé una partida en tal concepto, no de pintura completa de la obra sino de repaso general tras las reparaciones y que se calcula en 3.792 €, cantidad que también deberá ser deducida.

NOVENO.-Respecto a las tapas de registro, el perito ya calcula la reparación de la que considera mal ejecutada, sin que estime precio el cambio de todas ellas. Y lo mismo sucede con la luminaria que debe ser alineada, por lo que no se entiende el motivo concreto del recurso.

Finalmente y en cuanto a la gotera de la jardinera, la parte apelante alega que fue incluido como una ampliación dela obra y fue facturada, lo que efectivamente es así como consta la folio 394. El perito excluía su valoración por no constar en el presupuesto contratado, lo que es cierto, al tararse de una ampliación a la que no tuvo acceso el perito, como consta al inicio de su informe sobre la documentación examinada, por lo que las críticas de la parte a este respecto no tienen cabida.

Como bien dice la parte hay que atender a lo contratado entre las partes y dado que no existe contrato escrito de qué aspectos debían ser concretamente impermeabilizados, deberemos atender a la cantidad facturada en la certificación. En ella se contrata la impermeabilización de la superficie horizontal de la jardinera y hasta 15 cm de superficie vertical. En el informe de la parte apelante no se hace constar por donde se sale el agua, sólo manifiesta su consecuencia en la gotera, ni consta se haya examinado la mencionada jardinera para comprobar este extremo. El informe de Difesa nada menciona tampoco, por lo que no puede darse por probado que la impermeabilización facturada haya sido mal ejecutada.

En cuanto a los precios aplicados, entiende la parte que el perito judicial los ha calculados como le ha parecido. Se trata de una cuestión que debió debatirse en la ratificación del informe, sin que esta Sala pueda aceptar que un perito designado judicialmente se invente los precios de ejecución de las obras, y no atienda, como se deriva de su propia cualificación a los preciso aplicados habitualmente en Segovia, de los que sin duda es mejor conocedor que esta Sala.

DÉCIMO.-En resumen, que en estos puntos el recurso de apelación deben estimarse parcialmente y añadir a las cantidades que descuenta el juez de instancia las que en este recurso se aprecian: 159,20; 311,44 y 3792 €, que suman un total de 4.262,64 €, cantidad la que habrá que sumar, como hace el perito cuyo dictamen sigue el juez a quo, el 12% de BIyGG, y el 21 % de IVA, en total 5.776,73 €.

UNDÉCIMO.-Respecto de la factura pagada por reparación urgente, el informe pericial nada menciona pues no es objeto de su pericia la adecuación de la instalación de telecomunicaciones. El juez de instancia tampoco expresa nada al respecto en su sentencia, y la parte sostiene, como sostuvo en su demanda que se trata de una reparación de la antena que hubo que hacer para poder ver la televisión. Es cierto que la factura que se aporta no ha sido impugnada, pero ello no implica que quede probado que la misma se derive de la mala ejecución de la instalación de telecomunicaciones efectuada por la actora.

Para ello habría sido precisa una prueba pericial que demostrase que existía ese defecto y que el mismo se debía a una ejecución defectuosa del proyecto de instalación de las telecomunicaciones, actividad especializada ajena a los conocimientos técnicos de la construcción. Dicha pericial no existe, por lo que la atribución de ese defecto no queda probada. Tampoco se ha practicado testifical del que realizó la reparación, que si bien no sería procesalmente una pericial habría podido arrojar luz sobre la causa de esa actuación.

Y finalmente no queda probada con la misma factura porque pese a que la parte manifiesta que se trató de reparaciones urgentes, la factura es de fecha 12 de abril de 2010, cuando las obras concluyeron en octubre de 2008, lapso de tiempo que impide atribuir automáticamente esa factura, si se hubiese podido acreditar que la misma se derivaba de defectos de la instalación, a la mala ejecución.

DUODÉCIMO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando de forma parcialel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2015, dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad en juicio ordinario 374/2012; se revoca la misma deforma parcialen el único sentido de reducir la cuantía a cuyo pago se condena a la demandada- apelante a la cantidad de 42.681,73 €.

No se imponen las costas de estas alzada a ninguna de las partes.

La revocación total o parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente, debiendo procederse de la forma establecida para este supuesto ( D.A. 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.