Sentencia CIVIL Nº 244/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 62/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00244/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0008181

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000062 /2017

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000578 /2013

RECURRENTE: Rosendo , Sebastián

Procurador: MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ

Abogado: IGNACIO SAEZ SAENZ DE BURUAGA

RECURRENTE:COMUNIDAD PROPIET. C/. DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 .

Procuradora: BEATRIZ DOMINGUEZ CUESTA

Abogado: EMILIO JORDAN MANERO

RECURRIDO:CONSORCIO PARA LA GESTION DE LA VARIANTE FERROVIARIA DE BURGOS

Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Abogado: FRANCISCO JAVIER ALONSO DURAN

RECURRIDO: Jesús Ángel

Procuradora: ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogada: SARA MARTINEZ DE SIMON

RECURRIDO: Pedro Francisco

Procurador: ANDRES JALON PEREDA

Abogado: JOSE LUIS ARRIBAS JORGE

RECURRIDO:CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIONES, S.A.

Procurador: CESAR GUTIERREZ MOLINER

Abogados: FERNANDO BEDOYA, ALBERTO RUIZ GALLARDON

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente,Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORyD. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 244.

En Burgos, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 62 de 2.017, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 578/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.016 , sobre vicios y defectos constructivos, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, el'CONSORCIO PARA LA GESTIÓN DE LA VARIANTE FERROVIARIA DE BURGOS', representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Javier Alonso Durán; como demandante-apelante, la'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 DE BURGOS', representada por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendida por el Letrado D. Emilio Jordán Manero; contra los demandados-apelante, D. Sebastián y D. Rosendo , representados por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendidos por el Letrado D. Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga; y contra los demandados,D. Jesús Ángel , representado por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por la Letrada Dª Sara Martínez de Simón Santos;D. Pedro Francisco , representado por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendido por el Letrado D. José Luis Arribas Jorge; y la mercantil'CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIONES, S.A.', representada por los Letrados D. Fernando Bedoya y D. Alberto Ruiz Gallardón. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON JESÚS MIGUEL PRIETO CASADO, en nombre y representación del CONSORCIO PARA LA GESTIÓN DE LA VARIANTE FERROVIARIA DE BURGOS, contra DON Jesús Ángel , DON Pedro Francisco , DON Sebastián , DON Rosendo y CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIONES, S.A., debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (26.226,47 €), más los intereses legales. Todo ello sin expresa condena en costas. Que estimando parcialmente la demanda acumulada presentada por la Procuradora DOÑA BEATRIZ DOMINGUEZ CUESTA, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 DE BURGOS, contra CORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIONES, S.A.; CONSORCIO PARA LA GESTIÓN DE LA VARIANTE FERROVIARIA DE BURGOS; D. Jesús Ángel ; D. Pedro Francisco ; D. Sebastián Y D. Rosendo , debo condenar y condeno a los demandados en las cantidades y proporciones que figuran en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente resolución, más los intereses legales. Debo condenar y condeno a CORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIONES, S.A. y al CONSORCIO PARA LA GESTIÓN DE LA VARIANTE FERROVIARIA DEBURGOSa pagar a la actora la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (5.506,22 €), más los intereses legales. Todo ello sin expresa condena en costas'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por los Procuradores Sr. Prieto Casado y Sra. Domínguez Cuesta se presentaron sendos escritos solicitando aclaración de la Sentencia, en base a las alegaciones contenidas en dichos escritos, dictándose Auto Aclaratorio en fecha 7 de noviembre de 2016, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Aclarar la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución'.

3.-Notificada la anterior resolución a las partes, por las representaciones procesales de D. Sebastián y D. Rosendo , y la de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , respectivamente, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dándose el traslado conferido por la Ley a las partes con el resultando obrante en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

4.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 30 de marzo de 2.017, en que tuvo lugar.

5.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.El recurso contra la sentencia de instancia aparece muy limitado por cuanto en primer lugar solo se recurre la estimación de la demanda formulada por la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . No se recurre la demanda a la que se acumuló la anterior formulada por el Consorcio para la gestión de la variante ferroviaria, que había sido el promotor del edificio de la DIRECCION000 , y en la que se reclamaba a la constructora y a los técnicos la cantidad pagada por el Consorcio por la reparación de determinados defectos de impermeabilización en la cubierta. En segundo lugar la estimación de la demanda formulada por la Comunidad de propietarios solo se recurre por la parte actora en un aspecto muy concreto, que son los vicios consistentes en infiltraciones de aire. Nada se dice en el recurso formulado por la Comunidad de propietarios del resto de los vicios, por lo que se acepta la condena a la reparación que de ellos ha hecho la sentencia. Y la sentencia también se recurre por los aparejadores demandados, reproduciendo la excepción de prescripción, e impugnando la condena a la reparación del muro cortina, la junta de dilatación del garaje, y las filtraciones del cuarto de contadores.

Segundo.Por razones de orden lógico procede resolver en primer lugar la excepción de prescripción alegada por la representación de los arquitectos técnicos don Sebastián y don Rosendo , ya que si se estimara la excepción no habría lugar a entrar a conocer del recurso de la parte actora por tratarse de una responsabilidad prescrita.

La excepción de prescripción se invoca solo del vicio consistente en las infiltraciones de aire. Este defecto consiste en las pérdidas de calor que experimentan algunas viviendas como consecuencia de la falta de aislamiento de la cámara de aire situada entre el muro interior de las viviendas y el muro cortina de la fachada ventilada. Se trata de un defecto que compromete la habitabilidad del edificio por lo que el plazo legal de garantía son tres años a contar desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas ( Arts. 6.5 y 17.1 Ley de Ordenación de la Edificación ). En este caso se cumple el plazo de garantía porque los defectos aparecieron dentro del plazo de tres años a contar desde la fecha del certificado de final de obra, que se firmó el 30 de abril de 2010. Es en el año 2013 cuando se comienza a formular reclamación de los vecinos por las filtraciones de aire, como se evidencia de la documental aportada por la parte actora (folios 2983 y siguientes). Se trata de cartas remitidas por algunos vecinos en las que se quejan de la perdida de calor que experimentan su viviendas, así como de corrientes de aires, aunque todavía no se relaciona el daño con su causa, que es la falta de aislamiento.

A partir de la manifestación del defecto es cuando comienza a contarse el plazo de prescripción, que es de dos años para reclamar por daños materiales. Así lo dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016 : 'los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan'. Pues bien, la demanda de la Comunidad de propietarios se interpone el 20 de marzo de 2015, dentro del plazo de los dos años y teniendo en cuenta que solo más tarde, con el informe de doña Sofía (pericial de la parte actora) se pudo conocer la causa de los daños.

No hay prueba de que las infiltraciones de aire se detectaran con anterioridad, y la mejor prueba de ello es que en el certificado final de obra, que se firmó con reservas el 30 de abril de 2010, no se incluyeron las infiltraciones de aire entre los defectos a reparar por la constructora (folio 506). En consecuencia se confirma la desestimación de la excepción que ha hecho la sentencia apelada.

Tercero.Recurso de la Comunidad de Propietarios

Ye hemos dicho que el recurso de la Comunidad de propietarios se circunscribe a la forma como la sentencia ha estimado la responsabilidad de la constructora y de los técnicos de la reparación de las infiltraciones de aire, por entender que la sentencia la ha apreciado en mucha menor medida de la solicitada en la demanda. En la demanda se calificaba al defecto como generalizado de todas las viviendas de la promoción porque lo que faltaba en todas ellas -se decía- era la lana de roca que aislaba el forjado de cada una de las plantas, por lo que el aire podía circular libremente a lo largo de toda la cámara de aire, entrando al interior de las viviendas por las cajas de persianas, las rejillas de ventilación, los falsos techos, etc... Sin embargo la sentencia ha considerado que se trata de un defecto puntual de algunas viviendas, y que la solución de reparación que propone el perito de la parte actora, y también el perito judicial, es desproporcionada.

En las sentencia se decía: 'En cuanto a las infiltraciones de aire, no se comparte la solución de reparación que apunta la perito judicial, mediante el inyectado de espuma de poliuretano, cerramiento de doble hoja, rellenando el interior de la cámara de aire, mediante insuflación, partida que se valora en la cuantía de 86.906,44 €. La solución que propone la perito aparece como desproporcionada, atendiendo a que el problema de

infiltraciones de aire, tan sólo se ha detectado en 15 viviendas de las 90 que conforman la edificación y además se desconoce cuáles pudieran ser los efectos o problemas que dicha solución pudiera producir, dada el especial cerramiento, muro cortina, que presenta la edificación que nos ocupa, problemas, que la perito no descarta, cuando se le interroga sobre ello en el acto de la vista. Por ello, entiendo que la solución debe pasar por una actuación puntual en cada una de las viviendas afectadas, procediendo al sellado de los elementos en contacto con el exterior, reponiendo la lana de roca, en la vivienda NUM008 del portal NUM003 , tal y como se expone a los folios 67 y 68 de la ampliación del informe pericial judicial. Lo que deberán asumir frente a la comunidad, la promotora, el constructor y los arquitectos técnicos'.

En el recurso formulado por la Comunidad de Propietarios se alegan varios motivos, pero todos ellos referidos al error en la valoración de la prueba, y cada uno de los motivos referidos al resultado de alguna prueba concreta: pericial judicial, pericial parte actora, pericial termográfca, interrogatorios del perito de la parte actora, interrogatorio del perito judicial, y valoración del resto de la documental consistente en actas de las Juntas de propietarios, y cartas remitidas por los distintos propietarios. En realidad todos los motivos se pueden reducir a uno, que es el error en la valoración de la prueba por el tribunal de instancia, ya que cuando el Juzgador valora la prueba lo hace conjuntamente, lo cual no quiere decir que no deba tener en cuenta todas y cada una de las pruebas practicadas, sino más bien lo contrario, que se resuelve a la vista del resultado de todas las pruebas, poniendo en relación unas con otras, las de mayor eficacia probatoria con las de menor, y entre las primeras las que se pronuncian con una mayor seguridad con las que se ofrecen un resultado incierto, y todo ello junto a la vista de las alegaciones de las partes y de las más elementales reglas del razonamiento humano. Si así es la valoración del Juzgador de primera instancia también habremos de seguir el mismo criterio en el recurso, sin necesidad de aislar cada una de las pruebas para determinar a qué resultado conduce cada una, pues ello no nos eximiría al final de tener que hacer una nueva valoración de todas las pruebas en su conjunto.

Cuarto.En el caso de las infiltraciones de aire la determinación de su causa parece que debe ser un juicio técnico, por lo que es importante el resultado de la prueba pericial, y sobre todo de la pericial judicial, por la independencia que tiene el perito nombrado por el Juez sobre lo que de forma más parcial dicen los peritos de las partes.

Sobre la causas de las infiltraciones la perito judicial doña Africa informa (folio 4504) 'luego la inexistencia de esa lana de roca entre el forjado y la hoja exterior en ciertos pasos de forjado en contacto con el exterior, como por ejemplo en la zona de tendederos, y la falta de sellado en elementos como las cajas de las cintas de persiana, las rejillas de gas (sin uso), o los pasos de instalaciones, provoca una circulación continua no controlada de aire en la cámara de aire, además de no independizar física y acústicamente las viviendas entre sí'.

En cuanto a la solución para reparar el defecto se muestra de acuerdo con la solución dada por la perito de la parte actora (páginas 75 y 76 del informe pericial judicial de Junio de 2016): 'debido a la imposibilidad de desmontar partes del muro cortina o la hoja interior de ladrillo para sellar los pasos de forjados, por el elevado coste y tiempo necesario, según la opinión de este técnico no cabe otra solución diferente a la que apunta la Arquitecta Sofía . La reparación de este defecto pasa por insuflar desde el interior del edificio un aislante termo-acústico, a base de lana mineral, en el trasdós del muro cortina, para colocarlo en los pasos de forjado y sellar también todos los elementos en contacto con esa cámara de aire. Mediante este método es imposible rellenar tan solo un paso de forjado, un espacio delimitado, mediante esta práctica se rellena la totalidad de la cámara.

'Estos insuflados de lana mineral se realizarán a través de pequeños orificios de 2 a 3 cm de diámetro, repartidos en la totalidad de la superficie a aislar, espaciados uniformemente entre sí de 50 a 150 cm, dependiendo del grosor de la cámara, tanto en horizontal como en vertical y sin que se sitúen sobre la misma vertical, con el objetivo de evitar sobre presiones dentro de la cámara. Es aconsejable que los últimos orificios estén lo más pegado posible del techo, y nunca a menos de 50 cm de las esquinas'.

En junio de 2016 la perito judicial visita las siguientes viviendas con problemas de infiltraciones de aire (folio 4467). Son las viviendas:

- Portal NUM000 NUM004

- Portal NUM001 NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008

- Portal NUM002 NUM009 , NUM010

- Portal NUM003 NUM011

En todas las viviendas visitadas, dice la perito, 'la corriente se aprecia con tan solo acercar la mano a las cajas de recogida de la cinta de persiana o acercando la mano a los mecanismos eléctricos como ocurre en el cerramiento o fachada del salón en la vivienda del portal NUM000 '.

Por su parte la perito de la parte actora había visitado en octubre de 2013 las siguientes viviendas, comprobando también en las mismas la existencia de corrientes de aire (folio 2300):

- Portal NUM000 NUM004 , NUM012 , NUM013 , NUM010

- Portal NUM001 NUM005 , NUM006 , NUM007

- Portal NUM002 NUM009 , NUM013 , NUM014 , y NUM010

- Portal NUM003 NUM004 , NUM015 , NUM013

Además de la prueba pericial judicial es importante la prueba termográfica (folio 2518) que la parte actora aporta con su demanda y que es una prueba referida, debido a su coste, solo a un muestra de viviendas en cada uno de los cuatro portales:

- Portal NUM000 NUM004

- Portal NUM001 NUM006 , NUM008

- Portal NUM002 NUM016

- Portal NUM003 NUM008

La prueba consiste en extraer el aire de la vivienda, después de haber dejado la calefacción encendida, y después dejarlo entrar a través de los distintos orificios que comunican la vivienda con el exterior (hojas de persianas, enchufes, rejillas, etc.), lo que se consigue merced a la diferencia de presión entre el interior y el exterior. De esta forma el aire al entrar enfría los elementos por donde penetra los cuales se fotografían con una cámara especial que fotografía en diferente color los elementos más fríos y los más calientes, detectando de esta forma por qué lugares penetra el aire, así como su temperatura. El resultado de la prueba fue que 'en general se considera como el problema más destacable las filtraciones por rodapiés, falsos techos, y encuentros con carpinterías. Actuaciones superficiales o interiores de sellados interiores minimizarían la sensación de des confort de los ocupantes, pero es probable que el aire tienda a buscar otras salidas y el problema se traslade a otros puntos.Por todo ello se recomienda actuar sobre la cámara de aire estanca(que según se ha observado en diferentes puntos accesibles no es tal*),que parece ser el origen principal del problema. De este modo también se resolverían o mejorarían otros problemas como puentes térmicos'.

Quinto.A pesar de la contundencia con la que se expresan las periciales citadas el Juzgado de instancia considera desproporcionada la solución apuntada de insuflar lana de roca por el interior de todas las viviendas de los cinco portales de la promoción, y ello sobre todo porque 'el problema de las infiltraciones de aire tan solo se ha detectado en 15 viviendas de las 90 que conforman la promoción'. Estas 15 viviendas deben ser las que resultan de la combinación de las visitadas por el perito de la parte actora y el perito judicial, junto a aquellas en las que se realizó la prueba termográfica, aunque no son 15 sino 18.

- Portal NUM000 NUM004 , NUM012 , NUM013 , NUM010

- Portal NUM001 NUM012 , NUM006 , NUM007 , NUM008

- Portal NUM002 NUM009 , NUM013 , NUM014 , NUM016 , NUM010

- Portal NUM003 NUM004 , NUM015 , NUM013 , NUM007 , NUM011

Sin embargo, además de las anteriores, hay que tener en cuenta las viviendas cuyos propietarios mandaron cartas a la promotora quejándose de las infiltraciones de aire. Son cartas de la documental de la parte actora (folios 2893 y siguientes). Se trata de cartas en las que los propietarios ponen de manifiesto de una forma espontánea la falta de confort que experimentan por la disminución de temperatura que sufren sus viviendas, unido a la existencia de corrientes de aire, de una forma que no es sospechosa de parcialidad. Son dos bloques de cartas, las primeras del año 2013 (folios 2893-2928), y las segundas del año 2105 (2929-2958). Lo que ocurre es que las primeras, aunque parece que son distintas de las viviendas examinadas por los peritos, pues llevan números de portales NUM017 , NUM018 , NUM019 y NUM020 , en realidad se corresponden a los mismos portales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 pues, como lealmente reconoce la constructora en su oposición al recurso, se cambió la numeración de los portales cambiando los números pares por impares. Con esta aclaración se comprueba que las viviendas que se quejan en el año 2013 son las mismas visitadas por los peritos, salvo dos del portal NUM017 (portal NUM000 ) NUM006 (folio 2927) y NUM021 (folio 2928).

Pero las quejas del año 2015 se refieren a viviendas nuevas, que en buena lógica han de adicionarse a las visitadas por los peritos, y a las que son objeto de la prueba termográfica, para saber en qué número de viviendas se da el problema de las infiltraciones de aire. Existen quejas de los siguientes propietarios:

- Portal NUM000 NUM022 (folio 2956), NUM015 (folio 2955)

- Portal NUM001 NUM009 (folio 2958), NUM013 (folio 2957), NUM023 (folio 2929)

- Portal NUM002 NUM024 (folio 2941)

- Portal NUM003 NUM021 (folio 2951), NUM025 (folio 2940), NUM026 (folio 2950), NUM010 (folio 2952)

Sumando todo las viviendas con problemas de infiltraciones son las siguientes:

- Portal NUM000 NUM022 , NUM004 , NUM015 , NUM012 , NUM013 , NUM010

- Portal NUM001 NUM005 , NUM006 , NUM009 , NUM013 , NUM007 , NUM008 , NUM023

- Portal NUM002 NUM009 , NUM013 , NUM024 , NUM014 , NUM016 , NUM010

- Portal NUM003 NUM004 , NUM015 , NUM021 , NUM025 , NUM013 , NUM026 , NUM008 , NUM011 , NUM010

Son un total de 28 viviendas, que hace casi un tercio de la promoción, lo cual ya no nos indica tanto un defecto puntual como un defecto más generalizado. El problema se da además en todos los portales y en todas las plantas, con número similar de viviendas por planta.

En segundo lugar lo desproporcionado de la solución que aprecia el Juzgador de instancia tiene una solución, que es la que nos parece más lógica y que consiste en hacer la infiltración de espuma solo en aquellas viviendas en las que se han detectado problemas de infiltraciones de aire. No hay razón para llevar a cabo esta reparación, que consiste en realizar toda una serie de agujeros en las paredes interiores que dan a la fachada exterior para insuflar a través de ellos la espuma, y luego taparlos, en aquellas viviendas cuyos propietarios no han formulado queja alguna de infiltraciones de aire. Lo lógico es hacerlo solo en las viviendas cuyos propietarios han formulado alguna queja, y en aquellas en la que se ha detectado el problema por alguno de los peritos. No es necesario hacerlo en todas las viviendas para que las primeras queden aisladas, pues al insuflar la espuma en toda la superficie de la pared de la vivienda que da a la fachada exterior, esta debe quedar totalmente asilada con independencia de que haya otras que no lo estén.

La consecuencia de lo anterior debe ser la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de propietarios revocando la sentencia solo en el punto de la condena a reparar las infiltraciones de aire, que deberá hacerse por el procedimiento que describe la perito doña Sofía solo en las viviendas antes enumeradas.

Sexto.El recurso de los arquitectos técnicos se dirige a impugnar la declaración de responsabilidad, además del problema de las infiltraciones de aire, en otros tres defectos que son el muro cortina, la junta de dilatación del garaje y las filtraciones del cuarto de contadores.

Como dice la STS de 3 de octubre de 2016 Roj: STS 4274/2016 :

'Por otro lado recordar que la Ley de Ordenación de la Edificación establece, en cuanto a las funciones del director de la ejecución de la obra:

«Artículo 13. El director de la ejecución de la obra.

1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra».

De lo expuesto en este precepto se deduce que el arquitecto técnico, que tenía encomendada la ejecución de la obra, no veló, en las partidas mencionadas, por el adecuado desarrollo de las mismas según lo establecido en el proyecto.

En base a ello se infringe la doctrina jurisprudencial expresada entre otras en la sentencia 444/2013 de 5 de julio , que declara:

«Al respecto el artículo 13 de la LOE establece, con claridad, que el aparejador asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cuantitativamente y cualitativamente la construcción y calidad de lo edificado, esto es, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones realizadas.

Estas funciones, como argumenta la parte recurrente y declara la jurisprudencia de esta Sala SSTS de 13 de febrero de 1984 , 27 de junio de 2002 y 27 de abril de 2009 , entre otras, se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de éste no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo. En esta línea, el artículo 17.7 también lo hace responsable de la veracidad y exactitud de lo manifestado en el certificado final de la obra».

Haciendo aplicación de esta doctrina la responsabilidad de los arquitectos técnicos es clara en el problema de las infiltraciones de aire, pues si no se colocó la espuma de lana de roca en la cámara de aire, tal y como venía contemplado en el proyecto, y si no se hizo con la generalidad que se desprende de la existencia de casi 30 viviendas con este problema, no es un defecto que no les sea imputable, además de tratarse de un defecto que compromete la habitabilidad, y que no es de mera ejecución o puesta en obra.

Tampoco pueden quedar eximidos de la responsabilidad por el defecto de ejecución del muro cortina. El muro cortina se corresponde con la parte exterior de la fachada que recubre todo el edifico a modo de piel, también llamada fachada ventilada. Este muro está formado por toda una serie de elementos prefabricados que se ensamblan en obra, por lo que en principio lo único que hay que dirigir es la colocación de estos elementos, sin que pueda hacerse en forma distinta a como los elementos vienen de fábrica. Por este motivo los arquitectos dicen que no les es imputable la circunstancia de que el montaje se haya hecho en la forma como había previsto el fabricante.

Sin embargo la cuestión sobre el montaje del muro cortina no es tan fácil como dejan a entender los apelantes. El problema del muro cortina no es que se hayan ensamblado las piezas en la misma forma recomendada por el fabricante, y que por eso deba ser este y no los directores de la ejecución los responsables. El problema del muro cortina es que, tal y como está montado, no desagua el agua que penetra por su parte superior, y que puede circular libremente por el interior del muro porque este tiene una cámara de aire entre la superficie interior y aquella que está en contacto con el muro de fábrica del edificio. La solución al problema es tan simple como hacer unos agujeros en la parte inferior del muro de forma que el agua no se acumule en su interior, provocando humedades en las paredes de las viviendas, y desagüe a través de estos orificios. Quizás sea un problema de diseño del muro del que deba responder el fabricante, pero la solución es tan simple, y de hecho su coste es tan solo de 6.995,80 € para todo el edifico, que debía haberse previsto por los directores de la ejecución material. Por eso responden estos con independencia de la culpa que tenga el fabricante.

Tampoco se estima el recurso en canto a la junta de dilatación. Los apelantes dicen en su recurso que es un fallo de remate muy puntual de la impermeabilización porque afecta a unos pocos metros lineales de una de las juntas del solado exterior. Sin embargo no es tan puntual y la reparación exige según el perito judicial levantar el pavimento sobre la junta de dilatación del edificio que presenta la patología, portales NUM001 y NUM002 , levantado la capa de impermeabilizante y ejecutándola de nuevo.

El recurso tampoco se estima en cuanto al defecto en el cuarto de contadores, cuyo suelo no tiene pendiente hacia el sumidero de forma que pueda evacuarse el agua, por lo que hay que levantar el suelo y darle una nueva pendiente. Si se tratara de un defecto de obra aislado podríamos decir que es un mero defecto de acabado o de ejecución material. Sin embargo en unión con el resto de los defectos, tanto los que aquí han sido objeto de examen, como sobre todo con el resto de los defectos por los que se formuló primer la demanda del Consorcio y luego la de la Comunidad de propietarios, ha quedado acreditada la deficiente dirección de ejecución con la que se llevó a cabo el edificio de la DIRECCION000 , lo que se ha puesto de manifiesto en elementos de la edificación de tanta importancia como la impermeabilización y el aislamiento, lo que ha producido problemas en casi todas las viviendas de la promoción, por lo que se puede presumir esta falta de dirección en todos los elementos que hayan sido realizados con defectos, incluso en aquellos que solo sean de ejecución, pero de los que deben responder también los técnicos si existió una falta de dirección de carácter generalizado.

Séptimo.Al estimarse el recurso de la Comunidad actora y desestimarse el recurso de la parte demandada se imponen a esta última las costas causadas por su recurso ( artículo 398.1 y 2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Beatriz Domínguez Cuesta y se desestima el interpuesto por el Procurador don Miguel Ángel Esteban Ruiz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número tres de Burgos en los autos de juicio ordinario 578/2013, que se revoca solo en el punto de la condena a reparar las infiltraciones de aire, que deberá hacerse por el procedimiento que describe la perito doña Sofía solo en las siguientes viviendas (seuo):

- Portal NUM000 NUM022 , NUM004 , NUM015 , NUM012 , NUM013 , NUM010

- Portal NUM001 NUM005 , NUM006 , NUM009 , NUM013 , NUM007 , NUM008 , NUM023

- Portal NUM002 NUM009 , NUM013 , NUM024 , NUM014 , NUM016 , NUM010

- Portal NUM003 NUM004 , NUM015 , NUM021 , NUM025 , NUM013 , NUM026 , NUM008 , NUM011 , NUM010

Se imponen a la parte demandada las costas causadas por su recurso y no se hace imposición de las costas causadas por el recurso de la parte actora.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.