Sentencia CIVIL Nº 244/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 188/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00244/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15009 41 1 2016 0001222
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000288 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA..
Procurador: MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Aureliano , Azucena
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A
Nº 244/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000288 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188 /2017,
en los que aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA.., representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS, asistido por el Abogado D. FERNANDO
VARELA BORREGUERO, y como parte apelada, Aureliano , Azucena , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO , asistido
por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre NULIDAD
CONTRACTUAL EN COMPRA DE VALORES PARTICIPACIOENS PREFERENTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BETANZOS de fecha 1-2-17 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Aureliano Y DOÑA Azucena , contra la entidad mercantil A BANCOA DEBO DECLARAR Y DECLARO nulo el contrato de compra de valores de participaciones preferentes a 10 de febrero de 2005 con nº de operación NUM000 , clase de calor PARTICIPACIOENS PREFERENTES CAIXANOVA S.A. concretamente en cuanto a la adquisición de 417 títulos con un valor nominal de 25.020 euros; y, en consecuencia; DEBO CONDENAR Y CONDENO A ABANCA a abonar a la parte actora el saldo resultante de la devolución de las cantidades recíprocamente recibidas, con sus correspondientes intereses legales de la fecha de recepción, tal y como se recoge en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, saldo que una vez determinado devengará el interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a favor de la demandante.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Aureliano y doña Azucena demandaron a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., como sucesora de la antigua Caixa Nova, pretendiendo con carácter principal la declaración judicial de nulidad de la orden de suscripción de 417 títulos correspondientes a participaciones preferentes CAIXANOVA serie A, emisión de 2005, que adquirieron en fecha 10 de febrero de 2005 por importe de 25.020 €.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Betanzos de fecha 1 de febrero de 2017 estimó la demanda en su petición subsidiaria primera, y declaró la nulidad de la suscripción por error vicio esencial sobre la verdadera naturaleza del producto suscrito, condenando a la entidad emisora a restituir a los actores el capital invertido, con los intereses legales; por su parte, los actores habrán de restituir a la demandada el importe bruto de los intereses o rendimientos obtenidos mientras fueron titulares de las participaciones preferentes, con sus intereses legales desde la fecha de su respectivo pago, así como la suma de 9.918,05 € que los actores percibieron por la venta de las acciones que recibieron en canje de las participaciones preferentes.

3. La sentencia del Juzgado ha sido apelada por la entidad demandada. El recurso centra su discrepancia con la sentencia apelada en la desestimación de la excepción de caducidad de la acción, que la recurrente estima concurrente por cuanto han transcurrido más de cuatro años entre la fecha en que la acción pudo ser ejercitada, según la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 1301 del Código civil en su proyección sobre productos bancarios complejos, y la de la presentación de la demanda (27 de junio de 2016).



SEGUNDO .- Caducidad de la acción. Valoración del Tribunal .

4. Ha sido, en nuestro criterio, correctamente rechazada la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada. La doctrina jurisprudencial, hoy consolidada, sobre la materia persigue mitigar el rigor del artículo 1301 del Código civil y adoptarlo a la realidad social actual, de modo que aunque el contrato se haya consumado con la adquisición de los valores en que invirtieron los demandantes (febrero de 2005), ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' ( sentencias núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero ).

5. No es cierto que la STS 734/2016, de 20 de diciembre , establezca con carácter general como dies a quo para el ejercicio de la acción de anulabilidad de contratos de suscripción de participaciones preferentes de la antigua Caixa Galicia la fecha en que fue intervenida por el FROB (30 de septiembre de 2011). Esa es la fecha que la sentencia toma en el caso concreto como referencia para descartar que la acción que ejercitaron los demandantes estuviera caducada, pero mantiene, como no puede ser de otra forma, que lo relevante es determinar la fecha 'desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación'. El momento debe ser valorado en cada caso, y de hecho la doctrina tan reiterada del TS aporta ilustrativamente dos momentos diferentes, temporalmente alejados uno del otro ( el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, o el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB). NCG BANCO comunicó al mercado, mediante la remisión de un hecho relevante a la CNMV en fecha 30 de marzo de 2012, que a la vista del resultado del ejercicio anterior se suspendería el pago de los rendimientos asociaos a las participaciones preferentes de la emisión de CAIXA NOVA de 2005, entre otras. Pero no hay en este caso razones que permitan deducir que, a partir de ese momento, dos inversores particulares normalmente ajenos a las vicisitudes del mercado financiero debieran ser conscientes de la verdadera naturaleza de la inversión que años antes había realizado, que con la notificación del hecho relevante a la CNMV, si es que la conocieron, les fuera desvelado un riesgo del que, hasta entonces, no habían sido conscientes cual es el de dejar de percibir intereses definitivamente con imposibilidad de deshacer su inversión realizándola en el mercado. Nótese que hasta febrero de 2012 siguieron cobrando el cupón trimestral y que la primera ocasión en que no lo cobraron fue en mayo de 2012, y ese evento es anterior en más de un año a la ejecución de las medidas de gestión de instrumentos híbridos que acordó el FROB (resolución de 7 de junio de 2013). No decimos que sea éste, o la fecha del canje, el momento a partir del cual deba computarse el plazo de caducidad en éste o en cualquier otro supuesto, sino que en el concreto caso de don Aureliano y doña Azucena no hay base probatoria que permita sostener que con anterioridad al 27 de junio de 2012, cuatro años antes de la presentación de la demanda, debieran o pudieran ya haber alcanzado la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, porque no cabe asignar esa significación al mero hecho de no haber cobrado el cupón trimestral correspondiente al mes de mayo de 2012 . El recurso debe ser, por lo expuesto, desestimado.



TERCERO.- Costas y depósito .

6. No puede dejar de señalarse que la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad es, en este caso, dudosa a la luz de lo resuelto en la antes referida sentencia del TS de 20 de diciembre de 2016 , que toma como referencia una fecha diferente a la que nosotros hemos considerado. No haremos, por ello, especial imposición de las costas de esta alzada, pese a la desestimación del recurso de apelación, en aplicación de la excepción sobre dudas de derecho prevista en el artículo 394 de la LEC , al que remite el artículo 398 1 de la misma Ley .

7. Desestimado el recurso, se decretará la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA COPORACIÓN BANCARIA S.A. contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Betanzos , que confirmamos íntegramente, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.