Sentencia CIVIL Nº 244/2017, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 39, Rec 859/2016 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 39 DE MADRID

Calle del Poeta Joan Maragall, 66, Planta 5 - 28020

Tfno: 914932822

Fax: 914932824

42020310

NIG: 28.079.00.2-2016/0141907

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 859/2016

Materia: Contratos en general

Demandante: Dña. Gregoria y D. Domingo

PROCURADOR Dña. CARMEN MEDINA MEDINA

Demandado: BANCO SANTANDER

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 244/2017

MAGISTRADA-JUEZ: Dña. LUCÍA LEGIDO GIL

Lugar: Madrid

Fecha: veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.

Vistos por Dª. LUCÍA LEGIDO GIL, Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, los presentes autos de juicio ordinario nº 859/2016, seguidos a instancia de D. Domingo y Dª. Gregoria , representados por la Procuradora Dª. Carmen Medina Medina y asistidos por el Letrado D. Miguel Durán Campos, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y asistida por el Letrado D. Javier García Sanz, sobre acción de nulidad contractual.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de agosto de 2016 se recibió en este Juzgado escrito de demanda de juicio ordinario presentado por la Procuradora Dª. Carmen Medina Medina, en nombre y representación de D. Domingo y Dª. Gregoria , frente a la entidad BANCO SANTANDER, en ejercicio de acción personal de nulidad contractual con ejercicio subsidiario de acción de resolución contractual por incumplimiento y reclamación de cantidad por daños y perjuicios. Se peticionaba, en cualquier caso, la restitución a la actora del principal nominal invertido, ascendente a 15.000 euros.

SEGUNDO.- La demanda fue admitida a trámite por Decreto de 2 de septiembre de 2016, emplazándose a la demandada para que la contestase.

TERCERO.- El escrito de contestación a la demanda se recibió en el Juzgado en fecha 13 de octubre de 2016 y, a su virtud, interesó la demandada la integra desestimación de la demanda, con costas a la parte actora.

CUARTO.- En la fecha señalada, 14 de febrero de 2017, se celebró el acto de la audiencia previa con la asistencia de todas las partes, debidamente asistidas y representadas. Se celebró la audiencia al objeto de cumplimentar las finalidades prevenidas legalmente, con el resultado que obra en el oportuno soporte de grabación audiovisual. Tras ratificar las partes sus respectivos escritos rectores se pronunciaron sobre los documentos incorporados a las actuaciones y concretaron los hechos controvertidos del litigio. Con el recibimiento del pleito a prueba propuso la actora la documental por reproducida, más documental, así como testifical de quien fue identificado de contrario como D. Moises . En el mismo sentido propuso la demandada sus medios documentales de prueba y la testifical indicada. A excepción de la más documental propuesta por la parte actora, se admitieron el resto de medios de prueba, quedando finalmente citadas las partes para la celebración del juicio.

QUINTO.- El acto del juicio tuvo lugar en la fecha señalada, 12 de septiembre de 2017, al que nuevamente asistieron todas las partes con sus defensas y representaciones procesales. Tras practicarse la testifical admitida verificaron las partes el oportuno trámite de conclusiones quedando a continuación los autos, sin más trámite, vistos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reclama en estos autos con carácter principal la nulidad, y subsidiaría anulabilidad, de la orden de compra de valores Santander suscrita por los actores en fecha 28 de septiembre de 2007, por importe efectivo de 15.000 euros, junto a la del resto de contratos que dieron lugar a dicha suscripción (a los que luego, no obstante, no se a ludía en el suplico de la demanda), y todo ello en la consideración de haberse comercializado el producto por el director de la sucursal bancaria de confianza de los actores mediando dolo, sin explicación alguna de los riesgos del producto, dando por cierto en cualquier caso que el capital quedaba garantizado, y anteponiendo el Banco sus propios intereses, invocándose en la demanda las coordenadas personales y profesional es de los actores. como personas ahorradoras, de perfil conservador y sin conocimientos del mundo financiero. Se indica en la demanda que no recibieron información alguna al tiempo de la contratación recabando luego. y aportando a los autos, la orden de suscripción firmada por ambos (pese a que solo intervino en la contratación el esposo), el tríptico informativo, documentación relativa al canje anticipado firmada por los esposos y relación histórica de sus inversiones (documentos nº 4 a 7). Tras el examen de la verdadera naturaleza, características, funcionamiento y riesgos del producto bancario litigioso y de la normativa de aplicación al caso de autos (previa a la trasposición de la directiva MIFID) se denunciaba el incumplimiento por la demandad a de sus obligaciones de información, incurriendo con ello en dolo en la contratación del producto, por todo lo cual no pudieron los clientes, inducidos a error, hacerse una representación mental cabal de lo que contrataban, presuponiendo además en la argumentación que medió relación de asesoramiento a cargo de la entidad bancaria. Como antes se dijo se ejercitaba con carácter subsidiario acción de resolución contractual por grave incumplimiento contractual, negligente y doloso de la obligación de información en la comercialización, tanto en fase precontractual como poscontractual, con consiguiente solicitud de indemnización por daños y perjuicios.

En su contestación a la demanda invocó de inicio la demandada la caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento considerando como día inicial del cómputo aquel en que tuvo lugar el canje, 2 de julio de 2012 (documento nº 3 de la contestación), siendo que la demanda consta presentada en fecha 19 de julio siguiente. Argumentando sobre el perfil de la parte actora, y sin negar su condición de minoristas, recuerda la demandada que el actor tiene estudios universitarios y una dilatada experiencia empresarial con cargos activos en dos entidades (documentos nº 6 a 10 de la contestación) incidiendo además en la cartera de productos previos contratados, consistente en acciones (documentos nº 12 a 18) y fondos de inversión. Tras examinar las características de la inversión objeto de autos se termina equiparando la misma a la compra de acciones asumiendo con ello el cliente el riesgo de volatilidad. Y se defiende a renglón seguido el cumplimiento de la legislación vigente en materia de información, invocando con ello la contenida en el folleto explicativo y en el tríptico, que se refería haberse facilitado al cliente, así como la información poscontractual que se facilitó (documentos nº 34 a 36 de la contestación, junto a los extractos de información fiscal, documentos nº 15 y 16 y los posteriores emitidos con ocasión de cada ventana de conversión voluntaria), lo que tomaría en cualquier caso inexcusable el error invocado de adverso. Se recordaba además la percepción por los actores de notorios rendimientos. que quedaban cifrados en la cantidad de 3.470,88 euros (documentos nº 8, 9 y 21). Se examinaban finalmente las resultas del, a modo de confirmación del contrato, canje operado en fecha julio de 2012, que mutó el producto en 1132 acciones del Banco Santander, que han generado nuevos beneficios a los actores, concretamente 1.638,38 euros. Llamando la atención sobre la irrelevancia a efectos civiles de las sanciones impuestas al Banco con ocasión del producto litigioso, que se recordaba no eran firmes (con cita incluso de Sentencia anulatoria de una de las sanciones, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 1 de julio de 2015 ), consideraba la demandada improcedente desplazar al Banco el riesgo de fracaso de las expectativas contractuales del cliente que, de haberse frustrado, ello se ha debido a la simple coyuntura económica actual.

SEGUNDO.- Es cuestión previa a resolver en los presentes autos la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación en relación con el ejercicio ele la acción de nulidad por vicios de consentimiento. Y, por cuanto a continuación se expone, merece la misma respuesta estimatoria.

Tal y como señala la SAP de Madrid de 30 de septiembre de 2014 el día inicial del plazo no puede ser otro que aquel en que el contratante conoce el resultado final del contrato. Nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo y aleatorio puro, en el que se hacen necesarias liquidaciones periódicas para concretar las obligaciones de las partes, por ello, ya de inicio puede indicarse, el dies a quo inicial no podrá ser en ningún caso la fecha de celebración del contrato. Ha de estarse, conforme a reiterada doctrina uniforme interpretando el artículo 1301 del Código Civil , a la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción.

Es paradigmática en este punto la Sentencia del Tribunal Supremo nº 769/2014 de 12 de enero de 2015 . luego ratificada por la de 7 de julio de 2015, que establece: 'Por ello. en relaciones contractuales complejas corno son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto. el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, el plazo empezará a contar desde el momento en que quien ha padecido el error puede tener conocimiento del mismo'.

» Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

» Tiene indicado el Tribunal Supremo que la redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 188l [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la consumación del contrato 'Como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4.113). En definitiva. no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable. como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son consecuencia las derivadas de contratos bancarios. financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Como se ha dicho en la STS de 27 de enero de 2017, Rollo nº 1049/16 : 'Lo que antecede exige determinar las características y riesgos del producto adquirido, al objeto de analizar el momento en el que los demandantes alcanzaron o pudieron alcanzar su comprensión real. La STS de 17 de junio de 2016, ref. 1974/2014 , que analiza un producto similar, declara que 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos (...) El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener el valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones'.

Para la adecuada valoración de la naturaleza y riesgo del producto cumple constatar que los Valores Santander se comercializaron con la finalidad de financiar la OPA dirigida a adquirir la entidad bancaria ABN Amro por parte del consorcio compuesto por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis en el año 2007, cuyas características dependían de la adquisición o no de dicha entidad. Si no se adquiría ABN Amro los inversores recuperarían íntegramente su inversión con una remuneración del 7,30% transcurrido un año. Si se adquiría ABN Amro (como sucedió) los Valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander. Dicha conversión podría producirse voluntariamente el 4 de octubre de cada año hasta 2012, fecha de la conversión obligatoria. Durante este periodo los inversores percibirían unos intereses del 7,30% el primer año, y el Euribor 75% los siguientes años hasta su conversión. De esta forma, la operación sólo comportaba riesgo en caso de que la OPA fuera exitosa, siendo este riesgo el valor de esas acciones en el momento de la conversión. de suerte que sí en el momento del canje (que podía producirse voluntariamente, y de no hacerse se seguía cobrando el interés fijo) la cotización de la acción fuera superior a 16,04 €, el inversor habría adquirido acciones a precio más barato que el de mercado, y viceversa.

Por tanto, la postura más ajustada a la interpretación que de tal precepto legal da el Tribunal Supremo es considerar que el plazo de caducidad no comenzará en ningún caso cuando se realiza la orden de suscripción de los valores realizada por el demandante con el Banco demandado, ni desde la conclusión de los posibles efectos del mismo, sino como establece el TS, desde que ocurriera cualquier evento o circunstancia que permitiera comprender las características y riesgos del producto contratado.

Existe jurisprudencia relativa al producto bancario que hoy nos ocupa que data el dies a quo en estos supuestos en ciertos hitos previos al canje a partir de los cuales el actor tuvo necesariamente que conocer que el producto contratado no era el que erróneamente creyó haber contratado, así, la recepción de comunicaciones o información fiscal por parte de la entidad bancaria (así por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2017 ).

En el presente caso la situación se antoja más clara y proclive a entender caducada la acción, pues ya se ha indicado que la aclara acudió al canje el 2 de julio de 2012 según acreditación fehaciente aportada al escrito de contestación a la demanda (documento nº 3), siendo que la demanda consta presentada transcurridos más de cuatro años desde tal fecha, por lo que habrá de concluirse que la acción principal ejercitada está caducada, lo que exonera ya de ulteriores consideraciones sobre el fondo de la misma.

TERCERO.- Desestimada, por caducidad, la acción principal ejercitada, se pasa a examinar la prosperabilidad de la acción subsidiaria de resolución contractual.

Así, ya se ha indicado que con carácter subsidiario se aboga por la resolución contractual a consecuencia del grave incumplimiento contractual, negligente y doloso de la obligación de información en la comercialización de los Valores Santander, también en fase poscontractual, invocándose la infracción de los arts. 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , 74.2 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , 8, 12.1, 18.2, 19 y 20.1 del TRIGDCU. Se parte para ello de la concurrencia de servicio de asesoramiento y se alude en vari as ocasiones a la normativa introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que no resulta de aplicación al caso ele autos por razones de vigencia temporal.

A este respecto conviene diferenciar de inicio ambas acciones. La acción de nulidad relativa es un instrumento apto para atacar los contratos que nacen con un vicio que afecta a su validez y eficacia. La acción de resolución contractual, por el contrario. tiende a poner fin a un contrato valido, que nació perfecto. Así mientras que las causas de nulidad surgen con el contrato mismo, las de resolución por incumplimiento surgen después de su perfección y se proyecta sobre las obligaciones asumidas recíprocamente por los contratantes. En este sentido la STS de 16 de Mayo de 2014 , razona que 'el error produce la anulabilidad del contrato ( artículos 1265 y 1266 del Código Civil : primer motivo de casación) no la resolución la cual se basa en el incumplimiento (artículo 1124, cuarto motivo de casación).

En tercer lugar, las consecuencias del incumplimiento que da lugar a la resolución es la ineficacia del contrato, con efecto retroactivo y lleva consigo el resarcimiento de daños ( artículo 1124) y la consecuencia del error es la ineficacia (nulidad lo denomina el Código civil y anulabilidad, doctrina y jurisprudencia) del contrato con la consecuencia de la restitución recíproca de las cosas materia del contrato (según ordena el artículo 1303)'.

La anterior distinción sirve de marco para determinar si el déficit de información previo a la suscripción de la inversión, es decir, en la fase precontractual puede provocar, no solo un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento, sino también la resolución contractual.

Más allá del deber de información que pesa sobre la entidad contratante en los momentos previos a la suscripción (fase precontractual), el deber contractual de informar y asesorar al cliente a lo largo de toda la relación negocial dependerá del tipo de relación que mantenga con la sociedad de inversión pues. de no mediar esta, la labor de la entidad ha de verse agotada en la mera actividad de intermediación.

Sentado lo anterior. procede determinar si existió asesoramiento. Respecto a ello, la Sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014, para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión 'la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

El concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es luego el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que entiende por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Pues bien, la sola prestación de una recomendación personalizada a un cliente a iniciativa de la empresa de servicios de inversión para la adquisición de un determinado producto en que el servicio de asesoramiento consiste, que puede ser remunerado o no y del que solo nacen obligaciones para la empresa que asesora, no constituye un contrato de gestión de cartera de valores, ya sea asesorada o discrecional, siguiendo la distinción marcada en la STS de 11 de julio de 1998 , del que sí surgen obligaciones bilaterales para ambos contratantes y por el que el comisionista se obliga a asesorar e informar a su comitente durante toda la vida del contrato. Como razona la SAP Madrid, Sección 18, de 18 de junio de 2013 , 'no deja de ser significativo que aun cuando toda la jurisprudencia sobre la denominada gestión asesorada de cartera de valores derivan las obligaciones del banco hacia el contrato de comisión y más concretamente hacia la comisión mercantil, no existe ni el más ligero indicio de cuál sea el precio por la prestación del banco por el servicio de asesoramiento, lo que es insólito pues es conocida la doctrina que establece que las operaciones bancarias son esencialmente mercantiles, pues no cabe que los bancos actúen por otra razón que no sea el ánimo de lucro, sin que conste en autos cuál sea el precio o contraprestación que obtiene el banco por los servicios que supuestamente presta)).

La STS de 1 de abril de 2014 dicta, 'la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011 , 21 de marzo de 2012 y 25 de octubre de 2013 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte', consideraciones estas que resultan ya suficientes para desestimar la acción resolutoria subsidiariamente ejercitada por la representación procesal de los demandantes.

Se ha incidido por la demandada en las comunicaciones remitidas por el Banco respecto a la evolución del producto, cumpliendo así su deber contractual. En definitiva, no queda acreditado un incumplimiento contractual por parte de la demandada. Además que, como se expondrá, la jurisprudencia requiere que el incumplimiento contractual en base al art. 1124 del CC sea posterior a la firma del contrato.

La SAP de Madrid de 27 de enero de 2017 respecto a la responsabilidad contractual en el caso de valores indica: 'En otro orden y como se avanzó, tampoco existía entre los litigantes ningún contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, ni consta que la demandada se comprometiera a prestarles a los adquirentes en el futuro ninguna función de asesoramiento e información de los que pudiera derivar algún incumplimiento en la fase de ejecución del contrato y de transcendencia resolutoria'.

Como recuerda la SAP de La Coruña, Civil, sección 4, del 22 de diciembre de 2016, rec. 540/2016, 'el incumplimiento de entidad resolutoria debe ser posterior a la fecha del contrato, puesto que lo presupone y se proyecta sobre las obligaciones que las partes asumen en virtud del mismo. En nuestra reciente sentencia nº 401/2016, de 25 de noviembre , relativa a un litigio sobre el contrato de suscripción de participaciones preferentes de SOS CUÉTARA concertado con una entidad financiera. desestimamos una acción resolutoria precisamente sobre la base de esa misma doctrina: 'El artículo 1124 del Código Civil presupone un contrato con obligaciones recíprocas ya perfeccionado en cuya ejecución una de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, siendo éstas esenciales, de modo que se frustre la finalidad económica que las partes perseguían. El daño que los actores experimentaron enlaza con el incumplimiento de los deberes legales -no concretamente contractuales- de información sobre la naturaleza del producto destino de la inversión y los riesgos que comportaba, no de la inobservancia de obligaciones esenciales derivadas del contrato y exigibles durante su ejecución en relación de reciprocidad con las que los clientes asumen'.

A ello se suma, y es fundamental, que la facultad resolutoria del art. 1124 del Código Civil que se actúa en la demanda, solo tiene eficacia en las 'obligaciones reciprocas' y para que pueda hablarse de obligaciones de tal naturaleza hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes. sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad. Así, en Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1997 se dice que: 'cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Dice la Sentencia de 15 noviembre 1993 : el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra'. Además, se requiere que se trate de obligaciones en las que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado. pues no entra en juego dicho artículo cuando se trata de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato unilateral o bilateral, tienen puro carácter accesorio o complementario en relación a aquel las prestaciones o contraprestaciones, en su caso, que constituyen el objeto principal del contrato. Y finalmente. que el artículo 1124 ha de ser interpretado restrictivamente en sentido racional. lógico y moral, de forma que no bastaría una infracción, sino que requiere que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado y que las prestaciones y contraprestaciones estén inequívocamente definidas: requisitos de cuya aplicación al caso se sigue la desestimación de la acción resolutoria entablada pues de la relación de asesoramiento a modo de recomendación personalizada sin remuneración no surgen relaciones bilaterales ni recíprocas de inversor y asesor intermediario sino tan solo la obligación de este último de informar debidamente y recomendar un producto adecuado, por cuyo doloso o negligente cumplimento pudiera derivarse responsabilidad pero en ningún caso la resolución del contrato.

En definitiva, esta acción ha de ser desestimada, pues la pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento por falta de información debe formularse mediante una petición de anulabilidad y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato. Según la STS 479/2016 de 13 de julio en la que se reitera la doctrina de la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'.

Desde todo lo expuesto, procede desestimar la acción resolutoria ejercitada de forma subsidiaria.

CUARTO.- Todavía se cursa en demanda otra pretensión subsidiaria para el caso de no prosperabilidad de la acción de resolución contractual, cual es la de indemnización de daños y perjuicios ex art. 1101 CC , con igual substrato restitutorio del principal invertido y en el entendimiento de que, como ha indicado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de noviembre de 2016 , el incumplimiento de la obligación de información puede constituir título de imputación para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios.

El art. 1101 del Código Civil establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencia ( SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y. por tanto. trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

La posibilidad de articular una acción de responsabilidad civil sobre estas premisas ha sido reconocida por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Así la Audiencia Provincial de Islas Baleares, en Sentencias núm. 82/2012, de 16 de febrero y núm. 278/2011, de 2 de septiembre , tras considerar que no se informó a los inversores de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de la inversión y su evolución hasta el momento de la quiebra de la entidad emisora, estimó que la deficiente información ofrecida suponía un incumplimiento contractual del artículo 1101 del CC , siendo condenadas las entidades a indemnizar a los inversores.

Esta posibilidad también ha sido reconocida por el TS en sentencia de 13 de julio de 2015 , en la que afirma que 'En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banca del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero'. Y la STS de 4 de diciembre de 2015 (F.J 17.3) obiter dicta viene a señalar que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado (i) el asesoramiento, (ii) la complejidad, (iii) el interés del cliente y (iv) el conflicto de interés. En otro caso, estaría 'incurriendo en negligencia' y 'omitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación' ( arts. 1101 y 1104 CC ).

Ya se ha examinado con anterioridad el elemento relativo al asesoramiento.

En orden a la complejidad del producto, y respecto a la calificación del mismo como 'amarillo', la misma está contenida en la nota de valores registrada, aprobada y publicada por la CNMV. El Manual de Procedimientos para la comercialización a clientes minoristas de productos financieros (recoge la clasificación de productos verdes, amarillos y rojos. de menor a mayor riesgo) señala que son productos amarillos, entre otros, los valores de renta fija y las acciones ordinarias, siempre que sean objeto de colocación pública previa la verificación del correspondiente folleto, y que dichos productos podían destinarse a clientes de banca particulares en la medida en que los comerciales consideraran que sus características podían ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente. Y, en el presente caso, no estamos ante un producto excesivamente complejo, pues si la condición de éxito de la OPA no se cumplía, se trataba simplemente de un producto de renta fija, con vencimiento a un año y una elevada rentabilidad, y si la condición se cumplía, se trataba de la adquisición de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, con fijación anticipada del valor de esa acción, estableciéndose además a favor del cliente una remuneración en forma de intereses, por lo que sólo suponía una adquisición de valores aplazada en el tiempo, con el riesgo inherente a la volatilidad del valor de las acciones, mitigada con la remuneración de los intereses. De hecho y como ya se ha expresado, existe jurisprudencia que entiende que el producto Valores Santander no puede considerarse un producto complejo de alto riesgo ni conlleva un riesgo superior al de cualquier inversión en bolsa.

En definitiva no se ha acreditado incumplimiento alguno a cargo de la entidad bancaria en el devenir contractual que encuentre adecuada relación causal con el perjuicio que se invoca. Así,

1.- Existe constancia documental del cumplimiento por la entidad demandada de la obligación de información acerca de la naturaleza y riesgos del producto, máxime en razón de no resultar de aplicación, por razones de vigencia temporal, la normativa MIFiD.

2.- Que, durante el tiempo transcurrido desde la compra de valores, hasta su canje obligatorio por acciones del Banco de Santander, la demandada ha venido pagando los intereses convenidos.

3.- Asimismo, durante los años transcurridos desde la compra de valores, la demandada ha venido manteniendo informados a los demandantes sobre el resultado de la OPA sobre el Banco ABN-AMRO, sobre la admisión a cotización de los valores, sobre la conversión, voluntaria de los valores en acciones del Santander, o necesaria, con una prima de conversión del 116%; que, igualmente, la demandada ha venido manteniendo informados a los demandantes sobre los rendimientos de su inversión a efectos fiscales; y en especial, se les ha informado de la cotización en el mercado secundario de renta fija, pudiendo haber vendido con anterioridad los valores. Esto es, durante la vigencia del contrato la entidad bancaria ha ido cumpliendo puntualmente con todos sus deberes de información a los clientes, quienes han tenido oportunidad -si la información previa se reputase insuficiente de conocer la verdadera naturaleza y riesgos del producto y de deshacer su inversión si lo estimaban conveniente.

4.- Que llegado el día previsto se procedió a la conversión de los valores en acciones del Banco de Santander, entregando a los demandantes las correspondientes acciones del Banco de Santander, sin que probase, ni siquiera se alegase un canje incorrecto.

5.- Y, finalmente, que tras el canje obligatorio en acciones. los actores han seguido percibiendo dividendos en efectivo o en nuevas acciones.

Por todo ello ha de concluirse que. en el presente caso. no consta ninguna actuación incumplidora o negligente de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de ejecución o tramitación de las órdenes de compra, venta, o canje de productos, o en su actividad de administración y liquidación de los valores. En consecuencia procede la desestimación de la pretensión subsidiaria de resarcimiento de daños y perjuicios: debiendo reputarse la pérdida patrimonial sufrida por los actores como algo derivado de un riesgo ínsito a la naturaleza del producto.

Se recuerda al efecto que los actores eran titulares con anterioridad de acciones por lo que no puede entenderse que desconocieran el carácter volátil de las mismas.

Para concluir la argumentación y en respuesta a cienos argumentos que, de soslayo. se contienen en la demanda con cita de normas tuitivas relativas a abusividad, se indica que tampoco puede en el caso de autos entenderse vulnerada la legislación sobre protección de los consumidores que refiere la actora al sostener al carácter abusivo de la comercialización del producto, pues, según la jurisprudencia, esta normativa no es aplicable a las operaciones de carácter especulativo, 'cuya frustración final no puede trasladar retroactivamente la operación crediticia a ese ámbito normativo protector' ( STS 14/11/2006 ).

QUINTO.- Pese al signo desestimatorio de la presente Sentencia se va a hacer uso de la facultad excepcional de no imposición de costas habilitada por el propio art. 394.1 LEC . en la consideración de tratarse de un asunto jurídicamente dudoso, siendo que existen múltiples sentencias tanto a favor como en contra de la entidad bancaria demandada en estos autos y relativas al mismo producto; así, desestimando la pretensión del cliente las Sentencias de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de abril de 2017 y 30 de diciembre de 2016 , y, estimando la pretensión del cliente, las Sentencias de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 de febrero de 2017 y 19 de septiembre de 2016 . Se vienen evidenciando en esta problemática posiciones antagónicas en la propia calificación del producto como complejo y en cuanto a la información proporcionada mediante el tríptico, sin que conste a esta fecha jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo que venga a atajar el interés casacional que bien pudiera predicarse de esta controversia.

Fallo

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. Carmen Medina Medina, en nombre y representación de D. Domingo y Dª. Gregoria , frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., que estuvo representada en autos por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, y, en consecuencia, ABSOLVER A LA DEMANDADA de las pretensiones frente a ella deducidas. Sin expresa condena en costas.

NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que NO ES FIRME, y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse por medio de escrito ante este Juzgado en el plazo de los veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. Para recurrir es de aplicación la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , en su nueva redacción dada por el apartado 19 del art. 1 de la LO 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así lo acuerda, manda y firma LUCÍA LEGIDO GIL, MAGISTRADA-JUEZ del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada que la suscribe, estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.-