Sentencia CIVIL Nº 244/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2113/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/007716
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0007716
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2113/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 576/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Casimiro , Cesareo , Claudio , Isabel y Darío
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA, MARIA CRISTINA
GABILONDO LAPEYRA, MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA, MARIA CRISTINA GABILONDO
LAPEYRA y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE
MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 244/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 576/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de KUTXABANK S.A.
apelante - demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido/

a por el/la Letrado/a Sr./a. , contra D./Dª. Casimiro , Cesareo , Claudio , Isabel y Darío apelado
- demandante, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA,
MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA, MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA, MARIA CRISTINA
GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª.
JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE
MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de mayo de 2018 e l Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. GABILONDO en nombre y representación de D. Cesareo , Dª Isabel , D. Claudio , D. Darío y D. Casimiro contra KUTXABANK S.A., debo declarar la ANULABILIDAD por error del contrato formalizado en la orden de compra de 404 títulos correspondientes a AFSF emisión 2003-2004,todo ello con las consecuencias previstas en el art.1.303 del CC , conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, imponiendo a la demandada el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de mayo de 2018

TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- ( 1) demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Cesareo , Dª Isabel , D. Claudio , D. Darío y D.

Casimiro hijos de la difunta Dña. Estefanía contra KUTXABANK S.A. postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declare: - La NULIDAD ABSOLUTA por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de las normas imperativas del ordenamiento jurídico, SUBSIDIARIAMENTE ANULABILIDAD del contrato formalizado para la adquisición de 404 títulos correspondientes a AFSF, emisión 2003-2004; y ello con las consecuencias previstas en el art.1.303 del CC , es decir, la restitución a la parte actora del importe total abonado para la adquisición de tales productos y que asciende a 10.100euros; minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art.576 LEC , así como la restitución de la propiedad y titularidad de las AFSF a la mercantil demandada.

Y todo ello con expresa condena en costas.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria anteriormente expuesta, al amparo del art.219 de la LEC .

- Subsidiariamente, la RESOLUCIÓN de los contratos anteriores; ante el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada, según lo preceptuado en el art.1.124 CC y con los efectos inherentes al mismo, esto es, la restitución del importe total invertido en las AFSF emisión 2003-2004 y que asciende a 10.100euros, minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; con indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por tales incumplimientos, fijada esta en el importe a que ascienden los intereses legales devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art.576 LEC ; así como, la restitución de la propiedad y titularidad de las AFSF a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 de la LEC .

- SUBSIDIARIAMENTE, la INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS PREVISTA EN EL ART.1.101 CC , ocasionados a la parte actora por los incumplimientos de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, en relación a los contratos anteriores; cuantificando la misma en el importe a que asciende el total invertido por la parte actora para la adquisición de las AFSF emisión 2003-2004 y que asciende a 10.100euros; minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia en virtud del art.576 LEC . Y todo ello con expresa condena en costas. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria anteriormenteexpuesta, al amparo del art. 219 LEC .

- SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO se condene a KUTXABANK a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados que consisten en el importe resultante de descontar a la cantidad invertida en AFSF emisión 2003-2004, el valor de cotización de las mismas al tiempo del dictado de la sentencia y sus rendimientos incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; más los intereses legales devengados desde la adquisición de las AFSF, e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria anteriormente expuesta.

(2)Destacamos del escrito de demanda : - Dª Estefanía , difunta madre de los demandantes, guiada por los consejos y asesoramiento de su asesor deconfianza de la sucursal 0200 de KUTXA, adquirió títulos de APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR (AFSF):- ORDEN DE SUSCRIPCIÓN, en fecha desconocida,formalizando una orden de suscripción de AFSF emisión 2003-2004, por valor unitario de 25 euros.

Finalmente, KUTXA suscribió con fecha valor 5 de febrero de 2004, 404 títulos, por los cuales desembolsó 10.100 euros (doc.2).

No sabemos si solicitó un mayor número de títulos y se le suscribieron 404. Dª Estefanía no tuvo en su haber copia de la orden de valores, lo que no hace sino confirmar la ausencia de consentimiento y el absoluto desconocimiento de la realidad de su inversión. En fecha 7 de julio de 2013,se produjo el fallecimiento a los 87 años Dª Estefanía .

- Dª Estefanía nunca comprendió la naturaleza y riesgos de las AFSF, a la vista de suscircunstancias personales y experiencia inversora: En primer lugar, carecía de conocimientos oformación financiera alguna.

Nació en 1926, de 78 años en el momento de la suscripción, apenas realizó estudios primarios. Se dedicó al hogar y familia hasta 1965, en que abrió un comercio de alimentación, hasta su jubilación.

De otro lado, carecía de experiencia inversora previa en productos complejos y de riesgo semejantes al objeto de la presente. Con excepción de los productos objeto de la presente litis, las inversiones de la madre de la parte actora (doc.6) han sido acciones IBERDROLA y TELEFÓNICA y AFS EROSKI (AFSE).

-Los hijos de Dª Estefanía testimonian que el mismo día en el que su madre realizó la operación, les relató la misma. Aquella mañana, la madre de los demandantes se acercó a su oficina habitual, 0220 de KUTXA, para actualizar su cartilla, cuando su asesor de confianza le habló de un producto muy seguro asociado a la cooperativa FAGOR. Le dijeron que le convenía y que era como una imposición a plazo fijo.

Nunca le dijeron que se denominaba AFSF, que era a perpetuidad y que ni el nominal ni los cupones no estaban garantizados.

-FAGOR entró en concurso por auto de 19 de noviembre de 2013. La consecuencia es que la parte actora ha perdido la totalidad de la inversión. El último cupón abonado corresponde con el de 2012.

(3) KUTXABANK SA ha contestado en tiempo y legal forma a la demanda oponiéndose a la misma y alegando, en esencia, lo siguiente : -La Sra. Estefanía invertía habitualmente en productos de riesgo, fundamentalmente, en acciones y aportaciones financieras como las que nos ocupan, asumiendo la posibilidad de perder parte del capital invertido con la finalidad de poder obtener una mayor rentabilidad.

-La Sra. Estefanía no tomaba por sí sola talesdecisiones en materia de inversión, sino que eran sus hijos quienes se ocupaban de la gestión y administración de su patrimonio financiero, en especial, D.

Casimiro , dada su condición de empleado en BANCO SANTANDER (doc.3), conocedor desde un inicio de las inversiones que su madre realizó en AFSF, y que conocía las características y riesgos de esteproducto.

Por otro lado, su hermano y codemandante D. Darío es catedrático de economía de la DEUSTO BUSINESS SCHOOL e investigador senior de ORKESTRA-INSTITUTO VASCO DE COMPETITIVIDAD.

-En enero de 2004, la Sra. Estefanía acudió a KUTXA siguiendo las recomendaciones de sus hijos, con la decisión de participar en la emisión de AFSF que estaban en período de suscripción (doc.5) No es cierto que habrían sido los empleados de KUTXA quienes habrían propuesto o recomendado la contratación. Fue la Sra.

Estefanía quien comunicó a KUTXA su firme decisión, que no varió ante ninguna de las ofertas alternativas que le propuso mi representada. Los empleados no solo no ocultaron sino que destacaron los riesgos. En julio de 2004, acudió a KUTXA con la intención de adquirir AFSE KUTXA tampoco participó en su emisión (doc.8) Tras ser advertida de sus riesgos, la Sra. Estefanía suscribió 689 AFSE por un valor nominal de 17.225 euros.

- La Sra. Estefanía fue puntualmente informada de la evolución de sus AFSF, recibiendo extractos informáticos periódicos. No hay duda de que la Sra. Estefanía y los actores fueron conocedores de las características y riesgos de las AFSF desde la suscripción. La Sra. Estefanía percibió anualmente de FAGOR, entre 2004 y 2012, 5.612,30 euros (doc.12), una rentabilidad superior al 55% del capital que invirtió.

(4)Previos los trámites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia- San Sebastian sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete cuyo FALLO fue el siguiente : 'Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. GABILONDO en nombre y representación de D. Cesareo , Dª Isabel , D. Claudio , D. Darío y D. Casimiro contra KUTXABANK S.A., debo declarar la ANULABILIDAD por error del contrato formalizado en la orden de compra de 404 títulos correspondientes a AFSF emisión 2003-2004,todo ello con las consecuencias previstas en el art.1.303 del CC , conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, imponiendo a la demandada el pago de las costas procesales'.

(5)KUTXABANK ha interpuesto contra la citada sentencia recurso de apelación alegando, en esencia lo siguiente : -Erronea valoracion de la prueba .

1ºSegún consta en los extractos de la cuenta de valores de BANCO SANTANDER SA la Sra. Estefanía suscribió en dicha entidad 335 AFS de EROSKI el día 17 de Julio de 2002; 1348 AFS de FAGOR el 5 de febrero de 2004 y 489 AFS de FAGOR el 19 de Julio de 2006.Asímismo y de conformidad a la certificaion de BANCO SANTANDER SA todas las suscripciones se efectuaron en la oficina número 5394 ubicada en la planta baja número 5 del Paseo San Francisco de Tolosa en la que las únicas personas que trabajaban eran D. Casimiro ,Director de la Sucursal y D. Luis Miguel .

De ello deduce la parte apelante que las AFS de EROSKI y FAGOR realizadas en 2002, 2004 y 2006 lo fueron por D. Casimiro que era el que gestionaba el patrimonio financiero de su madre .

No tiene sentido que la Sra. Estefanía que cuando realizó la operación objeto d ela Litis tenía 76 años y que residía en Donostia se desplara hasta en tres ocasiones a Tolosa a 30 kms de distancia.

Tachando de contraía a la verdad las afirmaciones de realizadas en la prueba de interogatorio cuando se indicó que la Sra. Estefanía era autónoma en sus decisiones y que operaba por si sola en las tres entidades en las que tenía depositado su patrimonio realizando las suscripciones de AFS de FAGOR y EROSKI en la sucurasl del BANCO SANTANDER sin su participacion..

2ºKUTXA no participó en la emisión de AFS FAGOR del año 2004 ni como entidad Colocadora ni como Entidad Colocadora Asociada .KUTXA se limitó a tramitar las órdenes de suscripción de las AFS a aquellos clientes que acudieran a sus oficinas con la firme decison de adquirir las AFS.

A continuación detalla las instrucciones que KUTXA remitió a sus empleados acerca del modo en el que debían gestionarse las solicitudes de AFS.

Entiende que la iniciativa de la contratación de las AFS de FAGOR partió de la Sra. Estefanía porque no es lógico que los getsores de KUTXA con unos objetivos comerciales prioritarios que lograr ( contratación deproductos KUTXA) fueran a ofrecer a la Sra. Estefanía una inversión emitida por un tercero (FAGOR) que competía con los productos propios de la Entidad.

Además ha de preumirse que a la vista de las instrucciones de la Direccion de KUTXA a sus empleados (documento 2 de la contestación) que los empleados de KUTXA informarían a la Sra. Estefanía de los riesgos que conllevaba la inversión.

La Sra. Estefanía ya había suscrito otras 1.348 AFS de FAGOR correspondientes a la misma emisión el 5-2-2004 en la sucursal de BANCO SANTANDER de la que su hijo era Director y volvió a adquirir en esa misma oficina otras 499 AFS el 19-7-2006.

La sra. Estefanía realizó hasta siete operaciones de suscripción de AFS FAGOR y EROSKI en tres entidades financieras distintas ( SANTANDER, BBVA y KUTXA) implica un conocimiento cualificado del producto.

3ºSi como relataron los actores tuvieron conocimiento el mismo día en que s efectuó la operacion ( 5-2-2004) por haberlo relatado su madre desde ese mismo día tuvieron conocimiento de las características y riesgos del producto contratado por lo que concuriría la prescripción cuatrianual encontrándose la acción caducada .

Aunque D. Casimiro indicó en el juicio que no tuvo conocimiento de tales inversiones sino hasta la fecha en la que se otorgó la escritura de particion heredicaria ello choca con las reglas de la lógica ya que Casimiro figuraba como autorizado en la cuenta de su madre en KUTXA desde la fecha en la que se abrió la misma el 23 de mayo de 1990. Teniendo en cuenta además que en esa cuenta se cargaron de forma semestral las comisiones de cuestodia de los valores y se abonaron anualmente los cupones resulta inadmisivble que un profesional como el Sr. Casimiro desconocera la operacion.

Además de D. Casimiro su hermano Darío también tiene conocimientos financieros al ser Catedrático de Economía de Deusto Business school.

4ºLos demandantes tenían conocimiento de las características del producto porque en la escrtiura de aceptación de herencia que otorgaron el día 21 de noviembre de 2013 valoraron las AFS no por su valor nominal sino por el valor con que se cotizaban en el momento de otorgamiento de la escritura Pública .

Además respecto de las 689 AFS de EROSKI que la Sra. Estefanía suscribió en Julio de 2004 hubo demandantes, D. Claudio y Dña. Isabel que participaron en el canje voluntario de títulos que ofertó el emisor a principios de 2016 lo que es otro dato que denota el conocimiento de las características del producto.

Asímismo la venta de las AFS de FAGOR suscritas por la Sra. Estefanía en BANCO SANTANDER SA el 17 de Enero de 2014 entiende la parte recurrente que ello implica una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad de los contratos a cuya virtud se suscribieron las AFS.

5º Si la Sra. Estefanía suscribió el día 19-7-2006 499 AFS de FAGOR en la sucursal del BANCO SANTANDER de Tolosa siendo posterior a la suscripción de 1.348 AFS FAGOR efectuada en febrero de 2004 en la oficina de BANCO SANTANDER de Tolosa resulta obvio que la Sra. Estefanía parece obvio que la Sra.

Estefanía ya era conocedora de la naturaleza de la inversión por lo que ello constituye un acto confirmatoria siendo de aplicación el artículo 1311 del CC .

6º Imputa , por aplicacion del artículo 7 del CC , mala fe a D. Casimiro de ejercitar la presente acción habiendo sido conocedor de las operaciones de suscripción de AFS y FAGOR efectuadas por su madre en BANCO SANTANDER los años 2004 y 2006 y ello por su condición de Director de Sucursal de BANCO SANTANDER SA en Tolosa.

Por la representación procesal de la contraparte se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelacion interpuesto de contrario postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso de apelación con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.- La tesis central de la parte recurrente para mantener su posicion ha sido la siguiente : La Sra. Estefanía no contrató las AFS objeto del presente procedimiento por propia iniciativa sino, por el contrario, asesorada directamente por sus hijos, específicamente D. Casimiro , un profesional de la Banca, a la sazón Director de la Sucursal de BANCO SANTANDER SA en la Plaza San Francisco de Tolosa y por D. Darío Catedrático de Economía de la Deusto Business School , personas que conocieron de la inversión en el mismo momento de efectuarse (febrero de 2004) y que asimismo que eran los encargados de gestionar el patrimonio de su madre.

El Tribunal no comparte la posición de KUTXABANK.

Fuera de la argumentación especulativa e hipotética de la Entidad demandante en su recurso no está acreditado que la Sra. Estefanía , ya fallecida, realizara la inversión que ahora nos ocupa (404 AFS FAGOR de 2-2-2004) asesorada directamente por sus hijos, significativamente D. Casimiro o D. Darío .

En la prueba de interrogatorio de D. Casimiro se significó en términos rotundos la plena autonomía decisoria de su madre en este ámbito y no hay una base consistente para entender lo contrario.

En el interrogatorio de D. Casimiro : -Era Director de la oficina de Tolosa; el no gestionaba su patrimonio; era su madre la que iba a las entidades; no le pedía consejo como profesional de Banca; su madre siempre invertía en los mismos parámetros parte en renta fija y parte en renta variables y ésta última en un 90% acciones de telefónica, Iberrola, Santander y BBVA; en relación a la operación de compra de AFS de Eroski en su oficina en Julio de 2002 .

El argumento expuesto en el escrito de contestación al recurso de apelación para neutralizar la tesis defenida por KUTXABANK SA es significativo y compartido por su lógica por este ribunal : '(-) Si realmente Doña Estefanía hubiese sido una persona dependiente y guiada por las recomendaciones de su hijo (se refiere a D. Casimiro ), hubiera sido cliente única y exclusivamente de Banco Santander y hubiese adquirido este producto inicial y unicamente en dicha entidad. Carece de sentido alegar que don Casimiro encomendó a su madre adquirir este producto en una entidad ajena (-.)'.

La comodidad (realizar la operacion en Donostia y no en Tolosa) tampoco e sun argumento definitivo.

El Tribunal considera que siendo D. Casimiro , hijo de Dña. Estefanía , Director de Sucursal de BANCO SANTANDER en Tolosa el tribunal no aprecia la concurencia de ninguna dificultad para firmar la orden de suscripción en lugar de en las oficinas de Tolosa en el propio domicilio de la Sra. Estefanía .

Los concretos deberes de información de la entidad financiera se contemplan en la Ley 26/1988, de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y su posterior reforma por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , y el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero -. Toda esta normativa determina que la información prestada por las entidades financieras debe reunir una serie de condiciones objetivas (información clara, precisa, suficiente y tempestiva).

La Sentencia de la AP de Álava 112/2015 de 20 de abril (EDJ2015/110053) confirma que '(....) en relación a la carga de la prueba en los contratos bancarios, establece la STS de 9 de mayo de 2.013 (apartado 165), que corresponde a la entidad bancaria ex art. 217 LEC , acreditar que facilitó la información necesaria a los clientes sobre las características del producto adquirido, lo que no puede pretender el banco es sustituir sus obligaciones y deberes en base al perfil de un cliente que pensaba que conocía. Esta doctrina la consideramos aplicable al caso que nos ocupa por tratarse de un contrato bancario, y así lo hemos venido diciendo en anteriores resoluciones (por todas SAP Álava 25 de febrero de 2.015 ), corresponde al Banco acreditar que dio la información necesaria al cliente sobre las características del producto, y no basta con decir que sus comerciales o empleados de confianza explicaron los riesgos de las AFS , se trata de incorporar al procedimiento la prueba escrita y documental que lo acredite, de lo contrario, existe la presunción de que la Caja no cumplió con esta obligación'.

La Entidad bancaria que ni siquiera ha podido identificar al trabajador que comercializó el producto al que se refiere el presente procedimiento no ha acreditado el cumplimiento de tal deber de información carga de la prueba inexcusable.

Descartada la guía / asesoramiento / tutela financiera de sus hijos, en concreto de D. Casimiro ,tampoco es aceptable paar este Tribunal en términos de razonabilidad que la Sra. Estefanía quien contaba en el momento ( Febrero de 2004) con 78 años de edad, carente de formacion salvo los estudios primarios y que regentaba una tienda de alimentación con su hermana se dirigiera a la sucursal y señalara directamente sin fase de comercializacion alguna previa como objeto de su inversión las AFS de Fagor .

Resulta irrelevante a los presentes efectos que la Sra. Estefanía en vida realizara inversiones por un valor de unos 750.000 euros. Disponer de un patrimonio para invertir fruto de la actividad profesional - en este caso una tienda de alimentacion- no implica ' per se ' que la Sra. Estefanía fuera una experta inversora en productos de riesgo o que conociera el funcionamiento de los mercados financieros. Se estaría ante un cliente medio / minorista no profesional al carecer de la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ( artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ).

KUTXABANK SA en el HECHO

SEGUNDO de su escrito de contestacion a la demanda páginas 6 a 9 efectua una exposicion pormenorizada de los diferentes instrumentos de inversion de la Sra.

Estefanía en KUTXABANK, BBVA y BANCO SANTANDER SA.el Tribunal destaca que la mayor parte de los instrumentos de inversion de la Sra. Estefanía son acciones (Telefonica, Iberdrola , Albertis BBVA, Repsol, Ferrovial, Mediaset España SA,Endesa....) producto éste, acciones, que no pueden ser considerados como instrumentoso produstos finacieros complejos como ocure con la AFS.de la inversion basada fundamentalmente en acciones no puede seguirse que la Sra. Estefanía , en relacion a las AFS, pudiera deducir y valorar los riesgos inherentes al activo contratado, cuales son su eventual falta de liquidez, la singularidad del mercado donde podía ser negociado, la posible pérdida de valor dada su vinculación con los resultados y situación financiera de la emisora, y la facultad unilateral de ésta para decidir libremente si amortiza o no los valores pasados los cinco años. Como relató su hijo en sede de interrogatorio , lo que, se insiste, resulta ratificado por la exposición que en torno a este capítulo dedica KUTXABANK en el citado HECHO

SEGUNDO del escrito de contestacion a la demanda , las inversiones estaban divididas en dos grupos que eran las de renta fija y las de de renta variables y dentro de éstas lo más destacado eran las acciones que el Tribunal no puede calificar a estos productos como financieros complejos y de alto riesgo .

Por lo que con tales datos no puede inferirse que la Sra. Estefanía fuera una experta inversora que realizara operaciones de riesgo o una fiel conocedora de los mercados financieros.

Que KUTXABANK no haya participado en la emisión de FAGOR de 2004 ni como Entidad Colaboradora ni como Entidad Colocadora Asociada no desnaturaliza su posición como legitimada pasivamente ' ad causam '.

KUTXABANK ha intervenido directamente a través de una de sus sucursales en la suscripción del producto (AFS) y tenía la obligación legal de informar sobre la operación máxime al tratarse de un cliente no profesional , pues así lo dispone la normativa bancaria para con sus clientes.

El Tribunal Supremo ha admitido la legitimación pasiva de la entidad bancaria para responder del reproche dirigido a una Entidad por causa de vicio en el consentimiento , ante el error que pudiera haber habido en la relación que condujo a sus clientes a la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas, mediante un mandato que tras concretarse, se añade como contrato derivado de la suscripción el depósito de las mismas y su administración.

Así lo entienden las STS 30 diciembre 2014, rec. 1674/12 (EDJ2014/236904), en el caso del banco islandés Landsbanki, la STS de 10 de septiembre de 2014, rec. 2162/11 (EDJ2014/191439), en productos de Lehman Brothers y el Banco islandés Kaupthing, y las STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (EDJ2015/7310), en el supuesto de un seguro de vida 'unit linked'.

El hecho de que las AFS de FAGOR y EROSKI se valoraran, por sus hijos en la escritura de aceptacion de la herencia de la Sra. Estefanía , conforme al valor de cotización en el momento y no por el valor nominal no implica que con ello se acredite que la Sra. Estefanía o sus hijos tuvieran cabal conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto contratado. La única conclusion es que los valores AFS FAGOR integraban el caudal hereditario partible de la Sra. Estefanía y había que concederles un valor.

La venta por parte de los actores de la totalidad de las AFS de FAGOR adquiridas en Banco Santander SA no es una conducta anomala o que abone la tesis de KUTXABANK SA sino que se trata de una decisión que se ajusta al área de liquidación hereditaria pero no supone ni que la Sra. Estefanía tuviera conocimiento de las características del producto contratado ni que, como se afirma en el recurso, ello implique necesariamente una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad de los contratos en virtud de los cuales se suscribieron las AFS.

El documento número 2 aportado con el escrito de contestacion a la demanda consistente en las instrucciones que la Direccion de KUTXA envió a sus empleados sobre el modo en el que debían de gestionarse las solicitudes de AFS FAGOR no pasa de ser un documento interno orientativo / o de instrucciones que ,por si solo, no acredita que la Sra. Estefanía en la fase de comercialización de las AFS de FAGOR objeto del presente procedimiento fuera informada de una manera clara, transparente y comprensible de la naturaleza del producto adquirido.

La reiteración en el tiempo de la suscripción de AFS de FAGOR y EROSKI por parte de la Sra. Estefanía no implica acto de confirmación tácita sanando la nulidad / anulabilidad del contrato al amparo del artículo 1311 del CC y es que como señala el FJ

QUINTO de la sentencia de la AP de Bizkaia sec. 4ª, S 29-11-2017, nº 737/2017, rec. 448/2017 : '(-.)la esencia de la voluntad purificadora del contrato, como literalmente refiere el citado art. 1311 , radica precisamente en la circunstancia de que al realizar el acto o hecho presuntamente confirmatorio se conozca la causa de la nulidad por quien pueda invocarla y, además, que el acto confirmatorio implique necesariamente la voluntad de renunciar a la nulidad. Circunstancias que no se justifican suficientemente en el supuesto de autos, pues por tales no pueden entenderse los actos de cumplimiento del contrato realizados en la ignorancia del vicio y sus efectos perjudiciales, cuyo afloramiento descubre finalmente ese error invalidante en la relación contractual y permite constatar en el origen la existencia de la causa de nulidad.

(-.)'.

En relación a la caducidad ex artículo 1301 del CC el Tribunal considera que no hay prueba fehaciente que acredite que los actores, los hijos de Dña. Estefanía , tuvieran cabal conocimiento de la inversión en las AFS realizada por su madre antes del año 2013 año en el que se procede al otorgamiento de la Escritura Pública de Adición y Aceptación de la Herencia de la Sra. Estefanía . Por lo que el dies a quo computaría desde tal fecha , en concreto, y de conformidad al documento número 3 del escrito de demanda , desde Noviembre del año 2013.

Por todo lo precedente tampoco cabe imputar (ALEGACION SEXTA del recurso de apelación ) una conducta dolosa o de mala fe ex artículo 7 del CC a D. Casimiro .

Conclusión del Tribunal : No consta que la actora conociera por ciencia propia, o como consecuencia de una clara, minuciosa y transparente información, transmitida por los profesionales de la demandada antes de adquirir los productos y con el margen suficiente para analizar y evaluar la conveniencia del inversión, ofrecida por la demandada, la naturaleza y riesgos inherentes al producto contratado.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA contra la sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 576/2016 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2039/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.