Sentencia CIVIL Nº 244/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 388/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0001693
Recurso de Apelación 388/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 160/2016
APELANTE: Dña. Estibaliz
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSEFA SANTOS MARTIN
APELADO: D. Fernando
PROCURADORA: Dña. ROSA MARÍA RAMÍREZ OREJA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________ __________
En Madrid, a 23 de marzo de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 160/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Estibaliz , representada por la Procuradora doña María Josefa Santos
Martín.
De la otra, como apelado, don Fernando , representado por la Procuradora doña Rosa María Ramírez
Oreja.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Blázquez Mendoza en nombre de Doña Estibaliz frente a Don Fernando con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de Rosaura , nacida el NUM000 de 2007, a su madre, doña Estibaliz , siendo la patria potestad conjunta.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias del padre don Fernando con la menor consistente en: - Una primera fase de dos fines de semana en DIRECCION000 sin pernocta que se desarrollaran en horario de 10 a 20:30 horas tanto el sábado como el domingo con recogida y entrega en el domicilio materno.

- Posteriormente un fin de semana cada mes con pernocta en DIRECCION000 desde el viernes al concluir la jornada escolar hasta el domingo a las 20:30 horas que será reintegrada en el domicilio materno.

El progenitor deberá comunicar a la madre el fin de semana que va a disfrutar de las visitas y estancias con la menor con una antelación mínima de quince días.

- Las vacaciones escolares se distribuirán por mitad, pudiendo elegir en caso de desacuerdo el padre en los años impares y la madre en los pares, con un preaviso de quince días. Los veranos serán distribuidos por quincenas.

3. - Los gastos de desplazamiento de la menor a DIRECCION001 en los periodos de vacaciones serán asumidos por mitad por ambos progenitores.

4.- En concepto de alimentos se fija una pensión mensual de 75 euros que será abonada por don Fernando en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizada anualmente, con efectos 1 de enero, conforme al incremento experimentado por el índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5.- Cada progenitor abonará el 50 % de los gastos extraordinarios de la menor.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2374-0000-39-0160-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2374-0000- 39-0160-16 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Estibaliz , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Fernando y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de marzo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Estibaliz interpuso demanda en reclamación de guarda y custodia y fijación de pensión de alimentos contra D. Fernando , con quien mantuvo una relación de pareja fruto de la cual nació una hija, Rosaura , el NUM000 de 2007. En su demanda solicitaba que se acordase un régimen de guarda y custodia materna, con potestad compartida pero de ejercicio exclusivo de la demandante, que no se fijase régimen de visitas, salvo solicitud expresa del progenitor paterno, y que se abonasen 400 € como pensión alimenticia y el 50% del coste de los libros escolares de la menor, más los gastos extraordinarios.

D. Fernando presentó escrito de contestación a la demanda en el que asumió que la guarda y custodia fuera atribuida a la madre, en régimen de patria potestad compartida, estableciendo el pertinente régimen de visitas y que la pensión alimenticia ascendiera a 50 € mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios.

El día 15 de diciembre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en la que se acordó atribuir a la demandante la guarda y custodia de la menor en régimen de patria potestad compartida, establecer un régimen de visitas progresivo ante la falta de contacto en el pasado con la menor, acordando que los gastos de desplazamiento de la menor a DIRECCION001 en los periodos vacacionales fuesen asumidos por mitad por ambos progenitores. Por último, se fijó la pensión alimenticia en la suma de 75 €, más el 50% de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Dª Estibaliz interpuso recurso de apelación contra esa sentencia, en primer lugar, respecto del pronunciamiento relativo a la obligación de asumir la mitad de los desplazamientos de la hija a DIRECCION001 en los periodos vacacionales, entendiendo que con sus ingresos de 181 € mensuales no podía hacer frente a tales gastos. En segundo lugar, se impugnó el importe de la pensión alimenticia por entender que no se habían acreditado los ingresos actuales por el demandado, y que, aun asumiendo que perciba 459 €, es una suma muy superior a la que ella está recibiendo del INEM en la actualidad de 181 €, por lo que solicitó que la pensión alimenticia se fijase en la suma de 150 €, como pensión mínima para atender las necesidades de la menor.

D. Fernando presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto coma solicitando la confirmación de la sentencia dictada, al igual que el Ministerio Fiscal que, en informe de 9 de febrero de 2017, se opuso igualmente al recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- El recurso interpuesto por Dª Estibaliz impugna, en primer lugar, el pronunciamiento de la sentencia relativo a los gastos de desplazamiento de la menor cuando vaya en periodos vacacionales con su padre a la localidad de DIRECCION001 . Debe destacarse que durante el interrogatorio de parte el demandado asumió que las visitas de fin de semana mensuales no habría ningún tipo de desplazamiento de la niña, puesto que él acudiría a DIRECCION000 a casa de un amigo donde permanecería hasta regresar a DIRECCION001 . Así pues, los gastos de desplazamiento de la menor quedarían limitados a los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa.

Respecto de éstos debe aplicarse la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la forma en que deben afrontarse los gastos de desplazamiento de los hijos menores, partiendo de la base de que el demandado asumirá por su parte los gastos de todos los fines de semana que haya de desplazarse desde DIRECCION001 hasta Madrid, así como los gastos propios por los desplazamientos también en los periodos vacacionales y la mitad de los que correspondan a su hija. Mientras que la demandante asume únicamente la mitad de tres viajes de ida y vuelta al año, que se corresponden con los periodos vacacionales, el demandado asume esa misma cantidad y además todos los gastos propios en esos desplazamientos vacacionales y en todos los restantes durante el año.

Sobre esa base, tal y como recordaba la sentencia de esta misma sección de 15 de diciembre de 2016 , en relación con los gastos derivados de los traslados para el régimen de visitas y forma de realizar las entregas y recogidas de las mismas, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 fija la doctrina, ratificada en otras posteriores, entre otras las de 19 de noviembre de 2015 o 31 de marzo de 2016 diciendo: «Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.» En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por sí solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia. Por ello, se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo ( sentencia de esta misma sección de 24 de enero de 2017 ).

Las consideraciones anteriormente expuestas son válidas para analizar cómo deben sufragarse los gastos para garantizar la efectividad de las visitas y de qué forma puede establecerse un régimen de visitas que garantice el mayor contacto posible entre padre e hija.

De las circunstancias concretas del caso anteriormente expuestas, se considera plenamente ajustado a derecho que los gastos sean distribuidos tal y como se acordó en la sentencia apelada, pues la apelante asumirá una mínima parte de los gastos asumiendo el apelado, por su parte, no sólo muchos más gastos, sino los desplazamientos para recoger y entregar a la niña.



CUARTO.- Por otra parte, Dª Estibaliz impugnaba el importe fijado cómo pensión alimenticia, que consideraba escasa en la atención a la situación personal y económica de ambos progenitores. Ambos conviven con nuevas parejas, respecto de las que nada se ha acreditado en cuanto a sus recursos económicos, y ambos igualmente manifiestan tener una delicada situación económica. En cuanto al apelado, manifestó en el interrogatorio de parte durante la vista que en la actualidad no trabajaba, que tampoco lo hacía su pareja, que se había ido de vacaciones a Nigeria, y que sus ingresos actuales se limitaban a la suma de 495 €. Por su parte, doña Estibaliz acredita documentalmente estar percibiendo en la actualidad una suma en torno a los 180 € mensuales de prestación del INEM. Sin embargo, ella misma manifestó en el interrogatorio de parte que no se había ampliado esa cifra al no tener legalmente atribuida la guarda y custodia de la menor. Reconoció expresamente que, una vez que le fuera atribuida judicialmente, ya percibiría la cantidad mínima equivalente a la renta de inserción, es decir, que los ingresos de una y otra parte serían análogos.

Dado el tiempo transcurrido desde que se dictó sentencia en primera instancia atribuyendo al apelante la custodia de su hija, debe entenderse que ya está percibiendo ese importe y, por tanto, que la situación de ambos es análoga en cuanto a los ingresos, a falta de otras pruebas que pudieran justificar una situación distinta durante el último año. Con tales premisas, y partiendo que el apelado ha de afrontar económicamente un desplazamiento mensual hasta DIRECCION000 , aun en el medio de transporte más barato que pueda encontrar, la suma establecida en la sentencia apelada debe considerarse adecuada a la situación familiar, pues ciertamente con dificultad se podrá hacer el pago correspondiente mensual, a la vista de las circunstancias que presenta don Fernando , por lo que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Josefa Santos Martín, en nombre y representación de Dª Estibaliz , contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos nº 160/2016, en los que fueron partes la apelante y D. Fernando , representado por la Procuradora Dª Rosa María Ramírez Oreja, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0388 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe