Sentencia CIVIL Nº 244/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 614/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4314842120168203302
Recurso de apelación 614/2017 -U
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1027/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA SA
Procurador/a: Montserrat Vellve Foix
Abogado/a: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
Parte recurrida: Alejo , Virtudes
Procurador/a: Marta Sole Llopis
Abogado/a: ALBA AGUILERA AZNAR
SENTENCIA Nº 244/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Roberto Niño Estébanez
En Tarragona, a 30 de mayo 2018.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Bankia,
S.A., representado por la Procuradora Sra. Vellvé y defendido por la Letrada Sra. Ruiz de la Prada, en el
rollo nº 614/2017, derivado del procedimiento ordinario nº 1027/2016 del Juzgado de Primera instancia nº 1
de Tarragona, al que se opusieron Alejo y Virtudes , representados por la Procuradora Sra. Sole Llopis y
defendidos por la Letrada Sr. Aguilera.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. solé en nombre y representación de doña Virtudes y don Alejo defendida contra Bankia SA representada por la procuradora Sra. Vellve y debo declarar la nulidad del contrato de adquisición de Participaciones Preferentes suscrito entre las partes así como del canje de estas participaciones por acciones y debo condenar y condeno a la entidad demandada a pagar a los actores la cantidad de 45.300 euros, más el interés legal del artículo 1108 CC desde la contratación de los productos hasta el completo pago, importe minorado con la cantidad recibida por los mismos en concepto de rendimiento de los productos adquiridos mas los intereses legales de éstos desde la fecha de la recepción, siendo que este importe se determinará en ejecución de sentencia. Y debo condenar y condeno a los actores a entrega a la entidad demandada de las acciones que recibieron en el canje. Se condena a la parte demandada al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Alejo y Virtudes formularon oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la desestimación de la pretensión de apreciar la caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento de la compra de participaciones preferentes de la entidad demandada, y lo hace invocando que la caducidad debe computarse desde la fecha de la ultima liquidación de intereses que tuvo lugar 10/4/2012, por lo que dado que la demanda se presento el 16/1/2016 la acción había caducado.



SEGUNDO.- En primer lugar debemos establecer que, pese a lo señalado por la sentencia de instancia, no se trata de un supuesto de nulidad absoluta del contrato de adquisición de preferentes por falta de consentimiento sino de un supuesto de anulabilidad por error en la contratación, y así lo dijimos en diversas resoluciones como la nº 492/2016 de 9 de noviembre en la que respecto de un contrato de preferentes de Bankia, en la que dijimos: Ante este planteamiento, es preciso recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre comercialización de participaciones preferentes, en sentencia núm. 244/2013 de 18 de abril , Nº 458/2014 de 8 septiembre ; 489/2015 de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero , reiterando la caracterización de las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Y se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por lo que al contrato cuya nulidad se pretende, que es complejo y especulativo, le es de aplicación la normativa MiFiD en su integridad.

Conforme a esta normativa, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación y para el cumplimiento de este deber de información no basta con que sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias de inversión, como establece el art. 79 bis LMV y art.

64 RD 217/2008 .

Sobre esta base, la Jurisprudencia del TS ha elaborado una doctrina sobre el error-vicio en la contratación de productos financieros que concluye que la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento y la entidad financiera esta obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, de manera que el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado determina un consentimiento viciado: lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto.

En esta sentencia concluíamos que esta doctrina jurisprudencial ha sido recientemente reiterada en las Sentencias T.S. nº 603/2016 y 605/2016 de 16 octubre sobre comercialización de participaciones preferentes por BANCAJA (hoy BANKIA), declarando la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas., variación que no afecta a la nulidad del contrato, ya que la misma se ampara en ambos supuesto en un defecto de información previa, pero si a la apreciación del plazo para ejercitar la acción, que ha de fundamentarse en lo dispuesto en el art. 1301 del CC y no en el carácter imprescriptible de la acción de nulidad por inexistencia de consentimiento que lo hace radicalmente nulo, como hizo la sentencia de instancia.

Pese a lo referido, la apelación se desestima, pues la tesis, manifiestamente interesada, hace olvido de la naturaleza del producto bancario objeto de la demanda, pues el mismo no suponía una mera renta sino que, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo nº 102/2016 de 25 de febrero 'se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado' 'otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la sustitución de su valor nominal por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento'. Las participaciones preferentes son productos de capital que tienen carácter perpetuo, rentabilidad variable y no asegurada: se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar pérdidas del capital invertido y de los intereses.

Con posterioridad a dicha sentencia y con relación a participaciones preferentes y deuda subordinada, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción de nulidad de los contratos suscritos, entre otras, en las SS de 489/2.015, de 16 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero , 109/2018 de 2 de marzo , en las que se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

La mayoría de las sentencias que se han sido dictadas sobre el canje de instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deuda subordinada, fija como momento del inicio del cómputo de la caducidad el canje de dichos productos, porque intervino primero el FROB, que de forma obligatoria y por aplicación de la legislación dictada en el momento en que se convirtieron las participaciones preferentes en acciones y posteriormente se adquirieron por el Fondo de Garantías de Depósitos, pero, por un precio inferior al valor por el que se compraron, en cuyo momento se ha entendido que el inversor conoció el perjuicio sufrido y los riesgos que conllevaba la adquisición de dichas participaciones.

Por lo tanto, el recurso no puede ser estimado, pues el momento para el inicio del cómputo de la caducidad no puede fijarse en la fecha del último pago de cupones, el 10/4/2012, sino que en modo alguno procede establecerlo con anterioridad al 16 de abril de 2013 o 23 de mayo del 2.013, cuando se convirtieron las participaciones preferentes en acciones de Bankia, fechas una y otra que excluyen la caducidad del 1301, ya que la demanda se presentó en noviembre de 2016, por tanto antes del transcurso de 4 años a partir del día inicial.



TERCERO.- La desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Bankia, S.A., contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

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