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17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 244/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 123/2019 de 25 de Noviembre de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Noviembre de 2019
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: CALDERON MARTIN, JUANA
Nº de sentencia: 244/2019
Núm. Cendoj: 06083370032019100458
Núm. Ecli: ES:APBA:2019:1517
Núm. Roj: SAP BA 1517/2019
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00244/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 06044 41 1 2018 0000714
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DON BENITO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000241 /2018
Recurrente: Encarna , Encarna
Procurador: MARIA JOSE DAVILA MARTIN-SAUCEDA, MARIA JOSE DAVILA MARTIN-SAUCEDA
Abogado: JUAN LUIS CAPILLA CAMACHO,
Recurrido: Dionisio , Dionisio
Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ, PABLO CRESPO GUTIERREZ
Abogado: RAFAEL ROMERO PAREJO,
SENTENCIA Núm.244/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
===================================
Recurso Civil núm. 123/2019
Autos: DIVORCIO CONTENCIOSO núm. 241/2018.
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito
===================================
En la ciudad de Mérida a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes
autos de DIVORCIO CONTENCIOSO núm. 241/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de
Don Benito, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 123/2019, en el que aparecen: como parte
apelante DOÑA Encarna , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Doña María
José Dávila Martín-Sauceda y asistida por el letrado Don Juan Luis Capilla Camacho; como parte apelada DON
Dionisio , representado por el procurador Don Pablo Crespo Gutiérrez y defendida por el letrado Don Rafael
Romero Parejo.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, en los autos núm. 241/2018, se dictó sentencia el 28 de octubre de 2018 cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "ESTIMO EN PARTE la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Encarna contra D. Dionisio , declaro haber lugar en parte a la misma y su virtud declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio por ambos contraído el día 15/08/1986 e inscrito en el Registro Civil de Villanueva de la Serena a Libro NUM000 , Página NUM001 , Sección NUM002 y Tomo NUM003 ; con los efectos inherentes.
En su virtud, igualmente establezco y así ordeno que D. Dionisio abone a Dª. Encarna en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 400 € durante dos años (a contar desde la firmeza de la sentencia) y; transcurridos esos dos años, la cantidad 250 € vitalicios (de por vida). Tal cantidad se abonará en la cuenta bancaria que al efecto designe aquélla; deberá ser abonada en los cinco primeros días de cada mes; y será objeto de revisión y revalorización, conforme al IPC que publique el INE u otro organismo público que en el futuro cumpliera análoga función.
Atribuyo el uso de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 en la localidad de Don Benito, a Dª Encarna .
Por ministerio de la Ley, se declara igualmente disuelta la sociedad de gananciales.
No se hace imposición de costas procesales. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Doña Encarna .
TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.
CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la correspondiente deliberación y fallo, quedando a continuación los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Juana Calderón Martín.
Fundamentos
PRIMERO.- En la sentencia recurrida, además del divorcio de los litigantes, se acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, así como una pensión compensatoria también a favor de la Sra. Encarna en la cuantía de 400 euros mensuales durante dos años, y transcurridos esos dos años, 250 euros al mes, ya con carácter indefinido.
Recurre la demandante ambos pronunciamientos, y el demandado se ha opuesto al recurso e interesado la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.
Para resolver sobre esta cuestión, la juzgadora a quo no acepta la renuncia que hizo la actora, en el acto de la vista, a la inicial petición que hizo en su demanda solicitando que se le atribuyera dicho uso. Razona la sentencia que se trata de una modificación sorpresiva de la demanda, que no es posible por aplicación analógica del art. 401 de la LEC, precepto que sitúa el momento preclusivo para la acumulación de acciones el de la contestación a la demanda. Añade que acoger la nueva petición de la demandante le supondría una 'ventaja procesal', al haberse realizado una vez conocida la contestación a la demanda, siendo que el demandado conoció el nuevo planteamiento de la actora en el mismo acto de la vista. Se trataría de una 'estrategia' procesal que causó indefensión al demandado, dirigida a conseguir la pensión compensatoria en el importe solicitado de 650 euros al mes, considerando que no es creíble que la esposa, con su edad - 67 años- y habiendo estado viviendo en el que ha sido su hogar durante el matrimonio -30 años-, renuncie gratuitamente a él para ofrecérselo a su esposo.
La apelante alega en este punto que la renuncia a su petición inicial no es ninguna estrategia dirigida a obtener la pensión compensatoria en cuantía solicitada, que se considera procedente tanto con atribución de la vivienda como sin ella, y que se ofreció y solicitó el uso de la vivienda para el demandado, a la vista efectivamente de que aquél se oponía a la cantidad solicitada como pensión compensatoria alegando, entre otras cosas, que tendría que soportar gastos de alquiler de una vivienda, y considerando igualmente que, dada la discapacidad del demandado, la vivienda familiar estaba mejor adaptada a sus necesidades. El demandado, al oponerse al recurso, insiste en que el cambio de postura de la actora, además de contravenir la doctrina de los actos propios, únicamente tenía como fin hacer ver que tendría que asumir ella el coste de un arrendamiento que, en realidad, no tendría que afrontar al tener en propiedad otra inmueble al que se trasladaría.
Pues bien, es verdad que resulta cuando menos extraña la renuncia de la actora a su pretensión de atribución del uso de la vivienda, y podría admitirse que se trató de una 'estrategia procesal' para obtener la estimación de su petición de pensión compensatoria en la cantidad solicitada, pero lo cierto es que también la postura del demandado puede calificarse del mismo modo. Y así, si, como afirma dicho demandado al oponerse al recurso, la Sra. Encarna tiene otra vivienda a su disposición y él, en consecuencia, tendría que hacer frente a gastos de alquiler para el caso de que se le atribuyera el uso a su esposa, no se entiende que no solicitara, para sí mismo, el tan repetido uso, sino es para, también él y como 'estrategia procesal', hacer valer que tendría que afrontar gastos de alquiler, además de los que supone la necesidad de ayuda de otra persona por razón de su discapacidad, e intentar conseguir, en consonancia con ello, una nada desdeñable minoración de la cuantía de la pensión compensatoria (solicitaba que se fijara en solo 200 euros al mes), a lo que podría añadirse que su discapacidad también podría razonablemente invocado como una circunstancia relevante para solicitar para sí el uso de la vivienda.
Pero al margen de estrategias procesales de parte, lo cierto es que ninguno de los litigantes, finalmente, solicita el uso de la vivienda para sí. La renuncia de la parte actora en el acto de la vista no es sino una manifestación del derecho de disposición de los litigantes que se recoge expresamente en el art. 19.1 de la LEC: 'Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o arbitraje y transigir, salvo que la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero', actos todos estos que pueden realizarse en cualquier momento de la primera instancia, en los recursos o ejecución de sentencia ( art. 19.3 de la LEC); el precepto no impide una renuncia parcial a lo que es objeto del juicio, del mismo modo que cabe allanamiento también parcial a las pretensiones del actor. De otro lado, el que el demandado conociera esa renuncia de la actora en el acto de la vista no le supuso indefensión material alguna, en cuanto pudo alegar, y así lo hizo, lo que estimó oportuno sobre ello. No hay, por tanto, petición de la parte actora acerca de la atribución del uso de la vivienda para ella, y tampoco el demandado la pide para él, de modo que lo que entendemos procesalmente correcto es no efectuar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, pues el art. 96 del C. Civil solo impone un pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar cuando existen hijos menores, o mayores de edad que todavía no tienen independencia económica y conviven con alguno de los cónyuges, y no es este el caso. La materia relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, si no hay hijos menores, con capacidad modificada o mayores dependientes de los progenitores, está sometida al principio dispositivo, ha de haber petición de parte y aquí no la hay, por lo que nada hay que resolver sobre ello. La liquidación de la sociedad de gananciales o un posterior acuerdo de las partes será la vía para determinar quién se mantiene en ella.
SEGUNDO.- Pensión compensatoria.
En el segundo motivo del recurso se cuestiona que la cuantía de la pensión se haya fijado en dos tramos, uno de 400 euros con carácter temporal -dos años-, y otro de 250 euros ya de carácter indefinido. Aduce error en la valoración de la prueba a la hora de valorar los ingresos y gastos del demandado, y también las necesidades y recursos de la demandante.
Razona la sentencia que, por la edad de la demandada, en los dos años de pensión temporal, la actora podrá solicitar y obtener una pensión de jubilación no contributiva de aproximadamente 400 euros, y entiende que, una vez obtenida tal pensión, los 250 euros mensuales de pensión ya indefinida son suficientes para restablecer el desequilibrio que conlleva, para la esposa apelante, el divorcio. Para afirmar la existencia del desequilibrio y determinar las cuantías antes señaladas, alude la sentencia, por un lado, a la edad de la esposa -69 años-, a que no tiene ingresos ni ha trabajado, habiéndose dedicado al cuidado de la familia y del esposo, sobre todo desde que se manifestó su discapacidad; por otro lado, reseña los ingresos del demandado (unos 1370 euros al mes por pensión de incapacidad), y los gastos que tendría que asumir para atender a sus necesidades (alquiler de vivienda, empleada de hogar, y los requeridos para su propia subsistencia.
La STS 304/2016, de 11 de mayo, recuerda que "Cómo tienen declarado las sentencias de esta Sala, citadas por la recurrente, de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014, entre otras, «La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008, 21 de noviembre de 2008, 29 de septiembre de 2009, 28 de abril de 2010, 29 de septiembre de 2010, 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011, 5 de septiembre 2011 -Pleno- y 10 de enero de 2012 que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC, estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única." Como vemos, es cuando menos dudoso, dados los términos del precitado art. 97 del C. Civil, la combinación de pensión compensatoria temporal y vitalicia distinguiendo las cuantías de una y otra. Pero en cualquier caso, no compartimos el argumento de la juzgadora a quo en relación con la posibilidad de obtención de una pensión no contributiva como fundamento de su decisión, primero porque se trata solo de eso, una posibilidad, no certeza, y segundo, porque lo que hace la sentencia es un juicio prospectivo sobre la posible superación solo parcial del desequilibrio económico consecuencia de la ruptura de la convivencia, no cuestionado por el demandado (no se opuso a la fijación de la pensión, sí a su cuantía) juicio que supone, en realidad, dar por cierto que se va a producir en el futuro un hecho relevante que justificaría la modificación, a la baja, de la cuantía inicial que la juzgadora considera procedente (400 euros al mes), atendidas las circunstancias, en particular de carácter económico, en que van a quedar uno y otro cónyuge; o lo que es lo mismo, se da por probada anticipadamente una alteración sobrevenida de las circunstancias - los recursos o la fortuna de la esposa-, y esto, si es que se produce, es justamente el supuesto que C. Civil contempla como causa de modificación de la pensión (art. 100), modificación que siempre podrá pedirse si es que llega a materializar ese evento futuro al que se refiere la sentencia. En este sentido, el Tribunal Supremo, como recoge la sentencia de 2 de junio de 2015 (Rc.
507/2014), ha reiterado que cualquiera que sea la duración de la pensión "... nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos
Pasando ya a la cuantía de la tan repetida pensión, recordemos, siquiera sea brevemente, que como señala la jurisprudencia, los factores y circunstancias que enumera el art. 97, pfo. 2º del C. Civil, cumplen una doble función, pues actúan como elementos integrantes del desequilibrio vinculado a la ruptura de la convivencia, y como elementos que permiten fijar la cuantía de la pensión y, en su caso, su carácter temporal o indefinido; es también de sobra conocido que la pensión compensatoria tiene una finalidad indemnizatoria y reequilibradora, pues trata de remediar el desequilibrio que la ruptura supone para uno de los cónyuges, que ve empeorada su situación económico-patrimonial, pero no persigue ni igualar economías dispares ni tampoco equiparar económicamente los patrimonios de los cónyuges.
En este caso, nos encontramos con un matrimonio que ha durado más de treinta años, siendo el régimen económico matrimonial la sociedad de gananciales. La esposa, de 69 años, no tiene formación ni experiencia laboral alguna, y durante el matrimonio se ha dedicado al cuidado de la familia y también de su marido debido a las dificultades de movilidad que tiene; sus perspectivas de acceder a un empleo son, a la vista de todo ello, prácticamente nulas. Por su parte, el Sr. Dionisio tiene declarado un grado de incapacidad del 65% con carácter definitivo, cobrando una pensión de 1.350 euros mensuales, con catorce pagas, por lo que, prorrateadas estas últimas, tendría unos ingresos mensuales de algo más de 1500 euros. También debe destacar que, de la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2016 aportada con la demanda, resulta que tanto el Sr.
Dionisio como la Sra. Encarna son titulares, además de la vivienda familiar, de un inmueble cada uno de ellos, declarándose rentas por arrendamiento del inmueble titularidad del demandado (1.650 €), que habría que añadir, si es que aún estuviera arrendada, a su pensión; de no ser así (pues la apelante afirma que es a tal vivienda donde pretende trasladarse a vivir y esto no lo rebate el demandado al oponerse al recurso), la tendría a su disposición y no tendría que soportar los gastos de alquiler a los que se refiere el demandado y la sentencia. De igual modo, también la esposa tiene a su disposición ese otro inmueble de su propiedad (aunque nos dice en el recurso que está a las afueras de Don Benito y no está habilitado para vivir de modo permanente, nada consta sobre este extremo). Por otro lado, hay que considerar que la discapacidad del demandado le ocasiona problemas de movilidad, no concretados exactamente (las 'severas limitaciones de movilidad' a que se refiere la pate apelada son calificadas así por la administración, según la documental aportada, a los solos efectos de determinar la existencia de dificultades para utilizar el transporte público), por lo que no es descabellado ni ilógico pensar en que vaya a necesitar la ayuda de otra persona para atender parte de sus necesidades, cuyo coste cifra la sentencia en 400 euros al mes. Con estos datos, la cuantía inicial de 400 euros que fija la sentencia como pensión se considera ciertamente escasa, pues tal cantidad difícilmente alcanza a remediar el desequilibrio económico que el divorcio supone para la esposa, y ello aun considerando gastos particulares del demandado derivados dde sus problemas de movilidad, entendiéndose más ajustada a las circunstancias tanto personales como económicas de uno y otro establecer dicha pensión en 500 euros mensuales, sin perjuicio de su eventual modificación tal como hemos expuesto anteriormente.
TERCERO.- Las costas del recurso se imponen no se imponen a ninguna de las partes, dada su parcial estimación ( art. 398 de la LEC).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente
Fallo
"ESTIMO EN PARTE la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Encarna contra D. Dionisio , declaro haber lugar en parte a la misma y su virtud declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio por ambos contraído el día 15/08/1986 e inscrito en el Registro Civil de Villanueva de la Serena a Libro NUM000 , Página NUM001 , Sección NUM002 y Tomo NUM003 ; con los efectos inherentes.En su virtud, igualmente establezco y así ordeno que D. Dionisio abone a Dª. Encarna en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 400 € durante dos años (a contar desde la firmeza de la sentencia) y; transcurridos esos dos años, la cantidad 250 € vitalicios (de por vida). Tal cantidad se abonará en la cuenta bancaria que al efecto designe aquélla; deberá ser abonada en los cinco primeros días de cada mes; y será objeto de revisión y revalorización, conforme al IPC que publique el INE u otro organismo público que en el futuro cumpliera análoga función.
Atribuyo el uso de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 en la localidad de Don Benito, a Dª Encarna .
Por ministerio de la Ley, se declara igualmente disuelta la sociedad de gananciales.
No se hace imposición de costas procesales. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Doña Encarna .
TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.
CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la correspondiente deliberación y fallo, quedando a continuación los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Juana Calderón Martín.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la sentencia recurrida, además del divorcio de los litigantes, se acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, así como una pensión compensatoria también a favor de la Sra. Encarna en la cuantía de 400 euros mensuales durante dos años, y transcurridos esos dos años, 250 euros al mes, ya con carácter indefinido.
Recurre la demandante ambos pronunciamientos, y el demandado se ha opuesto al recurso e interesado la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.
Para resolver sobre esta cuestión, la juzgadora a quo no acepta la renuncia que hizo la actora, en el acto de la vista, a la inicial petición que hizo en su demanda solicitando que se le atribuyera dicho uso. Razona la sentencia que se trata de una modificación sorpresiva de la demanda, que no es posible por aplicación analógica del art. 401 de la LEC, precepto que sitúa el momento preclusivo para la acumulación de acciones el de la contestación a la demanda. Añade que acoger la nueva petición de la demandante le supondría una 'ventaja procesal', al haberse realizado una vez conocida la contestación a la demanda, siendo que el demandado conoció el nuevo planteamiento de la actora en el mismo acto de la vista. Se trataría de una 'estrategia' procesal que causó indefensión al demandado, dirigida a conseguir la pensión compensatoria en el importe solicitado de 650 euros al mes, considerando que no es creíble que la esposa, con su edad - 67 años- y habiendo estado viviendo en el que ha sido su hogar durante el matrimonio -30 años-, renuncie gratuitamente a él para ofrecérselo a su esposo.
La apelante alega en este punto que la renuncia a su petición inicial no es ninguna estrategia dirigida a obtener la pensión compensatoria en cuantía solicitada, que se considera procedente tanto con atribución de la vivienda como sin ella, y que se ofreció y solicitó el uso de la vivienda para el demandado, a la vista efectivamente de que aquél se oponía a la cantidad solicitada como pensión compensatoria alegando, entre otras cosas, que tendría que soportar gastos de alquiler de una vivienda, y considerando igualmente que, dada la discapacidad del demandado, la vivienda familiar estaba mejor adaptada a sus necesidades. El demandado, al oponerse al recurso, insiste en que el cambio de postura de la actora, además de contravenir la doctrina de los actos propios, únicamente tenía como fin hacer ver que tendría que asumir ella el coste de un arrendamiento que, en realidad, no tendría que afrontar al tener en propiedad otra inmueble al que se trasladaría.
Pues bien, es verdad que resulta cuando menos extraña la renuncia de la actora a su pretensión de atribución del uso de la vivienda, y podría admitirse que se trató de una 'estrategia procesal' para obtener la estimación de su petición de pensión compensatoria en la cantidad solicitada, pero lo cierto es que también la postura del demandado puede calificarse del mismo modo. Y así, si, como afirma dicho demandado al oponerse al recurso, la Sra. Encarna tiene otra vivienda a su disposición y él, en consecuencia, tendría que hacer frente a gastos de alquiler para el caso de que se le atribuyera el uso a su esposa, no se entiende que no solicitara, para sí mismo, el tan repetido uso, sino es para, también él y como 'estrategia procesal', hacer valer que tendría que afrontar gastos de alquiler, además de los que supone la necesidad de ayuda de otra persona por razón de su discapacidad, e intentar conseguir, en consonancia con ello, una nada desdeñable minoración de la cuantía de la pensión compensatoria (solicitaba que se fijara en solo 200 euros al mes), a lo que podría añadirse que su discapacidad también podría razonablemente invocado como una circunstancia relevante para solicitar para sí el uso de la vivienda.
Pero al margen de estrategias procesales de parte, lo cierto es que ninguno de los litigantes, finalmente, solicita el uso de la vivienda para sí. La renuncia de la parte actora en el acto de la vista no es sino una manifestación del derecho de disposición de los litigantes que se recoge expresamente en el art. 19.1 de la LEC: 'Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o arbitraje y transigir, salvo que la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero', actos todos estos que pueden realizarse en cualquier momento de la primera instancia, en los recursos o ejecución de sentencia ( art. 19.3 de la LEC); el precepto no impide una renuncia parcial a lo que es objeto del juicio, del mismo modo que cabe allanamiento también parcial a las pretensiones del actor. De otro lado, el que el demandado conociera esa renuncia de la actora en el acto de la vista no le supuso indefensión material alguna, en cuanto pudo alegar, y así lo hizo, lo que estimó oportuno sobre ello. No hay, por tanto, petición de la parte actora acerca de la atribución del uso de la vivienda para ella, y tampoco el demandado la pide para él, de modo que lo que entendemos procesalmente correcto es no efectuar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, pues el art. 96 del C. Civil solo impone un pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar cuando existen hijos menores, o mayores de edad que todavía no tienen independencia económica y conviven con alguno de los cónyuges, y no es este el caso. La materia relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, si no hay hijos menores, con capacidad modificada o mayores dependientes de los progenitores, está sometida al principio dispositivo, ha de haber petición de parte y aquí no la hay, por lo que nada hay que resolver sobre ello. La liquidación de la sociedad de gananciales o un posterior acuerdo de las partes será la vía para determinar quién se mantiene en ella.
SEGUNDO.- Pensión compensatoria.
En el segundo motivo del recurso se cuestiona que la cuantía de la pensión se haya fijado en dos tramos, uno de 400 euros con carácter temporal -dos años-, y otro de 250 euros ya de carácter indefinido. Aduce error en la valoración de la prueba a la hora de valorar los ingresos y gastos del demandado, y también las necesidades y recursos de la demandante.
Razona la sentencia que, por la edad de la demandada, en los dos años de pensión temporal, la actora podrá solicitar y obtener una pensión de jubilación no contributiva de aproximadamente 400 euros, y entiende que, una vez obtenida tal pensión, los 250 euros mensuales de pensión ya indefinida son suficientes para restablecer el desequilibrio que conlleva, para la esposa apelante, el divorcio. Para afirmar la existencia del desequilibrio y determinar las cuantías antes señaladas, alude la sentencia, por un lado, a la edad de la esposa -69 años-, a que no tiene ingresos ni ha trabajado, habiéndose dedicado al cuidado de la familia y del esposo, sobre todo desde que se manifestó su discapacidad; por otro lado, reseña los ingresos del demandado (unos 1370 euros al mes por pensión de incapacidad), y los gastos que tendría que asumir para atender a sus necesidades (alquiler de vivienda, empleada de hogar, y los requeridos para su propia subsistencia.
La STS 304/2016, de 11 de mayo, recuerda que "Cómo tienen declarado las sentencias de esta Sala, citadas por la recurrente, de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014, entre otras, «La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008, 21 de noviembre de 2008, 29 de septiembre de 2009, 28 de abril de 2010, 29 de septiembre de 2010, 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011, 5 de septiembre 2011 -Pleno- y 10 de enero de 2012 que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC, estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única." Como vemos, es cuando menos dudoso, dados los términos del precitado art. 97 del C. Civil, la combinación de pensión compensatoria temporal y vitalicia distinguiendo las cuantías de una y otra. Pero en cualquier caso, no compartimos el argumento de la juzgadora a quo en relación con la posibilidad de obtención de una pensión no contributiva como fundamento de su decisión, primero porque se trata solo de eso, una posibilidad, no certeza, y segundo, porque lo que hace la sentencia es un juicio prospectivo sobre la posible superación solo parcial del desequilibrio económico consecuencia de la ruptura de la convivencia, no cuestionado por el demandado (no se opuso a la fijación de la pensión, sí a su cuantía) juicio que supone, en realidad, dar por cierto que se va a producir en el futuro un hecho relevante que justificaría la modificación, a la baja, de la cuantía inicial que la juzgadora considera procedente (400 euros al mes), atendidas las circunstancias, en particular de carácter económico, en que van a quedar uno y otro cónyuge; o lo que es lo mismo, se da por probada anticipadamente una alteración sobrevenida de las circunstancias - los recursos o la fortuna de la esposa-, y esto, si es que se produce, es justamente el supuesto que C. Civil contempla como causa de modificación de la pensión (art. 100), modificación que siempre podrá pedirse si es que llega a materializar ese evento futuro al que se refiere la sentencia. En este sentido, el Tribunal Supremo, como recoge la sentencia de 2 de junio de 2015 (Rc.
507/2014), ha reiterado que cualquiera que sea la duración de la pensión "... nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos
Pasando ya a la cuantía de la tan repetida pensión, recordemos, siquiera sea brevemente, que como señala la jurisprudencia, los factores y circunstancias que enumera el art. 97, pfo. 2º del C. Civil, cumplen una doble función, pues actúan como elementos integrantes del desequilibrio vinculado a la ruptura de la convivencia, y como elementos que permiten fijar la cuantía de la pensión y, en su caso, su carácter temporal o indefinido; es también de sobra conocido que la pensión compensatoria tiene una finalidad indemnizatoria y reequilibradora, pues trata de remediar el desequilibrio que la ruptura supone para uno de los cónyuges, que ve empeorada su situación económico-patrimonial, pero no persigue ni igualar economías dispares ni tampoco equiparar económicamente los patrimonios de los cónyuges.
En este caso, nos encontramos con un matrimonio que ha durado más de treinta años, siendo el régimen económico matrimonial la sociedad de gananciales. La esposa, de 69 años, no tiene formación ni experiencia laboral alguna, y durante el matrimonio se ha dedicado al cuidado de la familia y también de su marido debido a las dificultades de movilidad que tiene; sus perspectivas de acceder a un empleo son, a la vista de todo ello, prácticamente nulas. Por su parte, el Sr. Dionisio tiene declarado un grado de incapacidad del 65% con carácter definitivo, cobrando una pensión de 1.350 euros mensuales, con catorce pagas, por lo que, prorrateadas estas últimas, tendría unos ingresos mensuales de algo más de 1500 euros. También debe destacar que, de la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2016 aportada con la demanda, resulta que tanto el Sr.
Dionisio como la Sra. Encarna son titulares, además de la vivienda familiar, de un inmueble cada uno de ellos, declarándose rentas por arrendamiento del inmueble titularidad del demandado (1.650 €), que habría que añadir, si es que aún estuviera arrendada, a su pensión; de no ser así (pues la apelante afirma que es a tal vivienda donde pretende trasladarse a vivir y esto no lo rebate el demandado al oponerse al recurso), la tendría a su disposición y no tendría que soportar los gastos de alquiler a los que se refiere el demandado y la sentencia. De igual modo, también la esposa tiene a su disposición ese otro inmueble de su propiedad (aunque nos dice en el recurso que está a las afueras de Don Benito y no está habilitado para vivir de modo permanente, nada consta sobre este extremo). Por otro lado, hay que considerar que la discapacidad del demandado le ocasiona problemas de movilidad, no concretados exactamente (las 'severas limitaciones de movilidad' a que se refiere la pate apelada son calificadas así por la administración, según la documental aportada, a los solos efectos de determinar la existencia de dificultades para utilizar el transporte público), por lo que no es descabellado ni ilógico pensar en que vaya a necesitar la ayuda de otra persona para atender parte de sus necesidades, cuyo coste cifra la sentencia en 400 euros al mes. Con estos datos, la cuantía inicial de 400 euros que fija la sentencia como pensión se considera ciertamente escasa, pues tal cantidad difícilmente alcanza a remediar el desequilibrio económico que el divorcio supone para la esposa, y ello aun considerando gastos particulares del demandado derivados dde sus problemas de movilidad, entendiéndose más ajustada a las circunstancias tanto personales como económicas de uno y otro establecer dicha pensión en 500 euros mensuales, sin perjuicio de su eventual modificación tal como hemos expuesto anteriormente.
TERCERO.- Las costas del recurso se imponen no se imponen a ninguna de las partes, dada su parcial estimación ( art. 398 de la LEC).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente FALLO SE ESTIMA EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de DOÑA Encarna contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO núm. 241/2018, REVOCÁNDOSE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar como pensión compensatoria la suma de QUINIENTOS EUROS MENSUALES con carácter indefinido, y sin hacer pronunciamiento alguno sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.
No se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes.
Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.
Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.
Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-