Sentencia CIVIL Nº 244/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 855/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 855/2018 -F
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores de edad 1249/2014
Parte recurrente/Solicitante: Rosendo
Procurador/a: Eguskiñe Itziar Hernandez Espelt
Abogado/a: MÒNICA DEUMAL JUBANY
Parte recurrida: Cristina
Procurador/a: Consol Cuadra Baile
Abogado/a: CELEDONIA CASTELLON LORENTE
SENTENCIA Nº 244/2019
Magistradas:
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Sra. Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)
Sra. Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 26 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de julio de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores de edad autos1249/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Eguskiñe Itziar Hernandez Espelt, en nombre y representación de Rosendo contra la Sentencia de 19/12/2016 y en el que consta como parte oponente Cristina , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Consol Cuadra Baile, y, en consecuencia, establezco las siguientes medidas definitivas en relación a la menor Fátima : 1° La responsabilidad parental de la hija menor será compartida entre ambos progenitores.

2° La guarda y custodia se otorga a la madre, Sra. Cristina .

3º A falta de otro acuerdo de los progenitores, teniendo en cuenta la opinión de la menor, las estancias con el padre, Sr. Rosendo , consistirán: a) En periodo lectivo: a.1)Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Al fm de semana se unirán festivos y puentes escolares anteriores y posteriores. El padre será el encargo de recogida y reintegro en el domicilio materno.

a.2)Dos tardes intersemanales (entre lunes y jueves lectivos) desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

b) En periodo no lectivo (de septiembre a junio, ambos inclusive): b.1)Vacaciones escolares de Semana Santa se dividirá en dos periodos. Desde el día siguiente al último día lectivo a las 10 horas hasta el día anterior al primer día lectivo a las 20 horas. El intercambio se realizará el miércoles santo a las 19 horas.

En los años pares corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda. En los años impares a la inversa.

Las recogidas y entregas serán a cargo del padre en el domicilio materno.

b.2)Vacaciones de Navidad por mitad, considerando tales desde el día siguiente al último escolar a las 10 horas hasta el primer día anterior al siguiente escolar a las 20 horas. El intercambio se realizará el día 30 de diciembre a las 19 horas.

En los años pares corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda. En los años impares a la inversa.

Las recogidas y entregas serán a cargo del padre en el domicilio materno.

b.3)Las vacaciones de verano comprenderán julio y agosto y se dividirán en cuatro periodos: del 1 de julio hasta el 16 de julio, hasta el 31 de julio, hasta el 16 de agosto y hasta el 31 de agosto.

En los años pares corresponderá al padre el primer periodo y en los años impares corresponderá a la madre el primer periodo. A partir de ahí se producirá la alternancia.

Los intercambios los llevará a cabo el padre el primer día de cada periodo a las 10 horas en el domicilio materno.

Los padres se comunicarán el lugar donde estuvieren pasando las vacaciones con su hija, facilitando la posibilidad de comunicación telefónica entre ambos.

c) En caso de enfermedad de la menor, los progenitores deben avisarse y mantenerse informados puntualmente.

4º.- En concepto de pensión alimenticia para la hija el padre abonará a la Sra. Cristina la cantidad de 200 euros mensuales, con carácter anticipado, entre los días 1 a 5 de cada mes y en la cuenta bancaria que designe la madre.

La cantidad establecida en concepto de alimentos se actualizará cada primero de enero con arreglo al IPC a partir del primero de enero de 2018.

La realización de actividades extraescolares por la menor requerirá conformidad de los dos progenitores tanto en la actividad como en el gasto sin perjuicio de poder acudir en caso de discrepancia a mediación o a la autoridad judicial para que decida sobre su conveniencia.

Los gastos extraordinarios de la hija se satisfarán por mitad. Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada.

Y ello sin condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteada la demanda solicitando la adopción de medidas sobre responsabilidad parental tras el cese de la convivencia, la sentencia ha resuelto finalmente atribuir a la madre la guarda de la menor, sin perjuicio de establecer un amplio régimen de visitas de la menor con su padre, fijando asimismo el importe de la pensión de alimentos con la que deberá contribuir el padre a los gastos de la hija, 200 euros mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

El padre formula recurso de apelación interesando que se vuelva al sistema de custodia compartida que se ha venido siguiendo previamente y a esta solicitud se adhiere el representante del Ministerio Fiscal.

El debate se centra pues en la guarda de la menor Fátima , nacida el NUM000 de 2007 . Interpuesta la demanda y la solicitud de adopción de Medidas, el pasado 19 de mayo de 2014 se alcanzó Acuerdo por los progenitores en el que se pactaba establecer un sistema de guarda compartida de la hija.

Este sistema se ha venido manteniendo de una forma mas o menos regular, hasta la sentencia que pone fin al procedimiento, que ha valorado aquello que los indicadores de que hay constancia en autos consideran mas beneficioso para la hija.

Las Medidas adoptadas provisionalmente, aún cuando provengan de un pacto no pueden condicionar el resultado final de una actividad probatoria mas intensa y de la constatación de que el sistema pactado y seguido provisoriamente, está resultando negativo o inadecuado. Como se valoraba por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, entre otras en sentencia de 25 de mayo de 2015 , remitiéndose a otras como las SSTSJC 36/2014, de 22 de mayo , 24/2015, de 20 de abril y 32/2015, de 11 de mayo (RJ 2015, 3529) , y en relación incluso a procedimientos en que se había dictado sentencia , que 'se permite cambiar el régimen de guarda y custodia dispuesto por una antecedente resolución judicial, con o sin convenio regulador, dictado bajo la legislación precedente (CF) a fin de adecuarlo a lo dispuesto en el art. 233-10 CCCat (LCAT 2010, 534) (y demás concordantes), si bien ello será así cuando lo solicite alguno de los progenitores aunque no se haya producido una modificación de las circunstancias consideradas ab initio'. Y es así porque en todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y del deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre . Por lo tanto, cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho, ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, si ello es posible, su voluntad.

Este principio inspirador, y recogido con carácter general en el art. 211-6 del Codi Civil de Catalunya, adquiere el carácter de parámetro esencial para la toma de decisiones que afecten a la responsabilidad parental en el artículo 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010, de 29 de julio, en el que expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor e inspira también el Codi Civil de Catalunya, aprobado por LLei 25/2010, de 29 de julio ,cuyo artículo 233-11 al establecer los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, se tendrán en cuentas las circunstancias siguientes : a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; e) la opinión expresada de los hijos; f) los acuerdos en previsión de la ruptura; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores .

La Sentencia del TSJC de 7 de Junio de 2018 , reitera la doctrina expuesta con anterioridad ( STSJC de 9 abril 2015 o ATSJC 38/2013, de 11 de marzo o ATTSJC de 5-5-2014, o de 14-10-2015, ATSJC 17-7-2017 , 26-10-2017 o 27-11-2017 ) en el sentido de que no puede sostenerse que bajo la nueva situación normativa inaugurada por el CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, toda vez que si ello puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando a falta de acuerdo de los progenitores y ante la existencia de determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que uno de los progenitores se encuentra en mejor disposición para asumir la guarda de los hijos menores, el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de éstos, incluyendo expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental.

Ocurre que también la situación personal de los litigantes ha variado sustancialmente en todo este tiempo. La menor sigue escolarizada en La DIRECCION001 , población en la que reside la madre y la abuela materna que colabora de forma muy intensa en el cuidado de la menor. El padre se ha trasladado a vivir, junto a su actual pareja, a la localidad de DIRECCION002 , lo que obligaría a la menor a realizar desplazamientos frecuentes para ir a al escuela y si bien es verdad que con anterioridad también el padre residía en otra población, ello constituía ya entonces un problema. De hecho los horarios del padre, que trabajaba en horario de mañana desde las 5:30 -6 '00 hasta las 15 o 17 horas, suponían una perturbación que obligaba al padre a desplazar a la menor aquellas semanas que permanecía en su compañía para dejarla bajo la guarda de la abuela paterna.

En el marco de esta situación debe encuadrarse la Certificación del centro escolar y el Infirme de la Tutora que nos dice que en el curso 2014/2015 , en el que se ha seguido el sistema de guarda compartida , se han observado cambios de actitud, rendimiento, puntualidad e higiene, cambios que se observan de forma significativa cuando la niña está con el padre. Hay bastantes faltas de asistencia y retrasos. Que durante todo el curso le ha sido muy difícil mantener la atención y concentración posiblemente provocado por la situación emocional que vive, pese a tener ayuda individualizada de la maestra.

Era razonable esperar que la menor requiriera soporte psicológico de la escuela, dado que la ruptura de la convivencia familiar tiene graves repercusiones sobre los menores , pero que se hubiera planteado incluso la alerte a los Servicios Sociales por estas disfunciones indica hasta que punto el sistema pactado no estaba funcionando correctamente.

Pese a ello no cabe cuestionar en absoluto la responsabilidad paterna ni su capacidad parental, pues la situación laboral del padre no es la única que se ha de valorar sino también la estabilidad personal, en relación a la edad de la menor y a las necesidades de esta.

Se solicitó Informe al Equipo Técnico del ETAF que finalmente emitió su valoración, en la que incluye que la menor está diagnosticada de TDAH en tratamiento farmacológico. En el Informe se dice que tanto la madre como el padre son referentes importantes para la vida de la niña y disponen de capacidades para atender a las necesidades primordiales de la menor. Los dos valoran y preservan al otro, lo cual es muy positivo. La menor estaba adaptada a la dinámica actual y mantiene vínculos saludables y estables con los progenitores y los diferentes miembros de los núcleos familiares. No se detectan elementos disfuncionales en las diferentes áreas vitales de la niña.

Pero se destaca que la distancia geográfica entre los dos domicilios y escuela provoca que la semana que está con el padre existan un mayor numero de desplazamiento, hecho que provoca cansancio en la menor.

Al momento de emitirse este Informe el padre se encontraba en una situación de excedencia, y por eso se valoraba que habrá de reincorporarse a su trabajo y por lo tanto habrá que establecer una modalidad organizativa que no sea perjudicial para Fátima , así como también que la comunicación interparental era mínima, instando a los progenitores a modificar esta situación. El Sr. Rosendo ha sufrido una episodio depresivo del que aún esta recuperándose.

La madre a su vez ha tenido otra hija en mayo de 2016, lo que debe asimismo valorarse a fin de tratar de no separar a las hermanas , tal y como previene el art. 233-13 CCCat , y para evitar que la mayor sufra algún tipo de desplazamiento en el afecto materno ante el nacimiento de la pequeña.

Por consiguiente, estima la Sala que la decisión adoptada es la mejor y la más adeudada a la situación actual. Se ha estado siguiendo este sistema de guarda desde la fecha de la sentencia, y nada indica que se hayan producido incidentes destacables o que la situación personal de la menor haya empeorado.

Por otra parte al fijarse un régimen de visitas de amplio fin de semana y dos tardes entre semana, la relación personal entre el padre y la hija se mantendrá de forma frecuente y fluida, por lo que el vínculo paterno filial no tiene porque verse alterado y en cambio la menor ganará estabilidad en su vida diaria y podrá mantener un ritmo de estudio mas constante .



SEGUNDO .- La pensión de alimentos fijada en la sentencia, 200 euros mensuales, teniendo en cuenta la edad de la menor, sus necesidades acreditadas y la capacidad económica de uno y otro progenitor, se valora ajustada y proporcionada , y guarda relación con la suma que pactaron para el supuesto de guarda compartida, 100 euros cada uno de aportación a una cuenta conjunta, cumpliéndose lo dispuesto en el art. 237-7 del CCCat cuando dice que si las personas obligadas a prestar alimentos son mas de una, la obligación de ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Además, como continúa diciendo el art.

237-9 del CCCat , la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas., debiendo añadirse como complemento a lo anterior que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados.



TERCERO .- Pese a desestimarse el recurso, y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede efectuar imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DON Rosendo , contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , autos de Medidas nº 1294/14, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la expresada resolución.

No ha lugar a la imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Diposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil .

El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :