Sentencia CIVIL Nº 244/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 156/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00244/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16134 41 1 2017 0000615
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000156 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000061 /2018
Recurrente: Santiago
Procurador: SUSANA ALICIA CEVA PEREZ
Abogado: ANA ISABEL DE LA IGLESIA FUENTES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gabriela .
Procurador: , JESUS CORDOBA BLANCO
Abogado: , ANA BELEN VALERA VINUESA
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 156/2019
Divorcio Contencioso nº 61/2018
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 244/2019
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
D. JAVIER MARTIN MESONERO
En Cuenca, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Divorcio
Contencioso nº 61/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
y seguidos a instancia de Dª. Gabriela , representada por la Procuradora Sra. Poves Gallardo y asistida por
la Letrada Sra. Valera Vinuesa, contra D. Santiago , representado por la Procuradora Sra. Pinós Calvo
y asistido por la Letrada Sra. De la Iglesia Fuentes, y con intervención del MINISTERIO FISCAL ; en virtud
del recurso de apelación interpuesto por D. Santiago contra la sentencia dictada en primera instancia de
fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO
CASADO DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instancia se dictó sentencia de fecha 29/11/2018 con el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Poves Gallardo, en nombre y representación de Dª. Gabriela frente a D. Santiago , debo declarar y declaro el divorcio postulado, y en su consecuencia, disuelto con todos sus efectos legales el matrimonio contraído por aquéllos el día 9 de enero de 2006, acordándose como medidas definitivas: 1. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Sonsoles , Anton y Juan Enrique , a su madre, DOÑA Gabriela ejerciendo ambos progenitores la patria potestad respecto a los mismos.

2.- Como régimen de visitas, comunicación y estancias se establece a favor de DON Santiago un régimen de visitas consistentes en defecto de acuerdo entre los progenitores en, fines de semana alternos, desde las 10 horas hasta las 20 horas del sábado y del domingo en igual horario, sin pernocta, debiendo verificarse la entrega y recogida de los niños en el domicilio materno, a través de una tercera persona distinta del padre, mientras subsista la medida penal de prohibición de aproximación a la madre, y que sea familiar, conocido o allegado y siempre del entorno de la confianza de los menores.

Entendiéndose que todo lo anterior constituye un régimen de mínimos que habrá de observarse en defecto de conformidad de los progenitores, debiendo en todo caso ser respetada la voluntad de las menores si estas manifiestan su expreso deseo de incrementar la estancia con su padre, y sin perjuicio de que, sobrevenidas nuevas circunstancias que lo hagan aconsejable, pueda instarse la correspondiente revisión de las medidas así acordadas.

3. Pensión de alimentos el padre abonará la cantidad de 150 euros mensuales a favor de cada una de sus hijos, ascendiendo por tanto el importe global debido por este concepto, a la cantidad de 450 euros mensuales, los cuales deberá abonar DON Santiago en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que DOÑA Gabriela designe; y esta cantidad será actualizada con efectos de Primero de enero de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Gastos extraordinarios.- los gastos extraordinarios, teniendo tal consideración los especificados en la fundamentación de esta resolución, se abonarán por mitad y partes iguales entre ambos progenitores.

4. Se autoriza a Dª Gabriela a efectuar traslados temporales a Marruecos con sus hijos menores, sin necesidad de obtener la previa autorización del padre de los mismos.

5. Se atribuye a Dª Gabriela el uso y administración provisional del vehículo familiar hasta la liquidación de la sociedad conyugal, en los términos que ya fueron convenidos en Auto de fecha 14 de diciembre de 2016.

No se hace pronunciamiento sobre condena en costas'.



SEGUNDO .- Por la representación procesal de D. Santiago se interpuso recurso de apelación el que terminó suplicando de la Sala se dicte sentencia por la que se acojan los pedimentos contenidos en el cuerpo del recurso y admitido a trámite, por la representación procesal de Dª. Gabriela y por el MINISTERIO FISCAL se interesó la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Apelación nº 156/2019, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia de instancia interesando se fije una pensión alimenticia por importe de 70 €/mes por cada hijo (210 €/mes en total) alegando, en síntesis, que el recurrente tiene una situación económica precaria dado que carece totalmente de medios económicos y vive de la caridad de otras personas que le han dejado una caseta de campo para vivir que no dispone de luz eléctrica.



SEGUNDO. - Pensión alimenticia.

Señala el TS en sentencia de 18/03/2016 (Recurso 2541/2014 ): '1. - La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2. - Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 3. - En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014 '.

Hemos de partir, asimismo, de una consolidada doctrina de la denominada 'Jurisprudencia Menor' que establece un mínimo vital para satisfacer las necesidades de los hijos menores de edad que oscila entre 150 y 200 euros/mensuales por hijo.

En el supuesto de autos el recurrente ofrece una pensión de alimentos de 70€/hijo, y no se ha acreditado que perciba prestaciones económicas regulares, viviendo de la venta de chatarra y de determinados trabajos ocasionales (recogida de vendimia).

En esta tesitura, consideramos adecuado fijar la pensión alimenticia en la cantidad mensual de 100 €/ hijo que era cantidad que se comprometió a abonar en caso de que no tuviese trabajo en sede de medidas provisionales.



TERCERO. - Costas Procesales .

Estimado parcialmente el recurso y en atención a la naturaleza de las pretensiones interesadas en el cuerpo del recurso, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la presente alzada ( art. 398 en relación con el art. 394 'in fine' de la LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Santiago contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018 dictada por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso nº 61/2018, a que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 156/2019: y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR PARCIALMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, en el particular referido a la pensión de alimentos a satisfacer por el recurrente y a favor de sus tres hijos menores de edad que se fija en la cantidad de 100 €/mes por cada hijo en lugar de los 150€/mes establecidos en la resolución recurrida, cuyos demás pronunciamientos se mantienen; todo ello, sin efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional que deberá presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.