Sentencia CIVIL Nº 244/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 320/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120188223298
Recurso de apelación 320/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Girona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 125/2018
Parte recurrente/Solicitante: Lourdes
Procurador/a: ESTHER SIRVENT CARBONELL
Abogado/a: TEODOR ROBERT OTTO PIGRAU
Parte recurrida: Carlos Francisco , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Jessica Garcia Casadevall
Abogado/a: David Carrasco Tortosa
SENTENCIA Nº 244/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 13 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 2 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 125/2018 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de Dª.

Lourdes contra Sentencia de 5 de marzo de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª.

JESSICA GARCIA CASADEVALL, en nombre y representación de D. Carlos Francisco y el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialment la demanda formulada pel Procurador Sr./a ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nom i representació de Lourdes contra Carlos Francisco , representat pel Procurador Sr/a. JESSICA GARCIA CASADEVALL i acordo el divorci de les parts, celebrat el dia 18 d'agost de 1993 a la localitat de Nador (Marroc), amb tots els efectes legals inherents a aquest pronunciament (dissolució del règim econòmic matrimonial, cessament de la convivència i revocació de poders) i l'adopció de les següents mesures definitives acordades parcialment per les parts: 1.- S'atorga la guarda i custòdia dels fills menors Alejo , Sandra , Andrés i Anselmo a la mare Sra.

Lourdes , mantenint la pàtria potestat compartida.

2.- Es fixa un règim de visites dels fills menors a favor del pare Sr. Carlos Francisco que es durà a terme en el Punt de Trobada de Girona, amb la freqüència i règim que estableixi aquest servei.

Que una vegada finalitzada la intervenció del Punt de Trobada s'hauria de procedir a regular el règim de visites mitjançant la interposició de la corresponent demanda de modificació de mesures.

3.- S'atribueix l'ús del domicili familiar situat al Passatge DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM001 , de DIRECCION001 a la mare i fills menors.

4.- En concepte d'aliments pels fills menors Alejo , Sandra , Andrés i Anselmo , el Sr. Carlos Francisco lliurarà a la Sra. Lourdes la quantitat mensual de 70 euros al mes per fill (280 euros al mes), durant els cinc primer dies de cada mes, per mesos anticipats, al compte bancari que designi la mare.

Aquesta quantitat s'actualitzarà cada u de gener pel Sr. Carlos Francisco sense haver de ser requerit per la Sra. Lourdes en base a la variació anual experimentada per l'Índex de Preus al Consum que estableixi l'Institut Nacional d'Estadística o Organisme que el substitueixi a la província de Girona.

5.- Ambdós progenitors hauran de contribuir al pagament de les despeses extraordinàries que requereixin els menors de la següent manera: 1.- En quant a les despeses extraordinàries de caràcter necessari o imprescindible per un creixement i un desenvolupament físic, emocional o educatiu adequat dels menors seran satisfetes per meitat entre els dos progenitors, fins i tot encara que no hi hagi acord entre ells.

En aquest grup s'hi poden incloure, a títol d'exemple, les següents despeses: 1) les despeses mèdiques, quirúrgiques o farmacèutiques no cobertes per la Seguretat Social o per les mútues mèdicoprivades que puguin tenir subscrites els progenitors - per exemple, oftalmologia, odontologia, farmàcia, ortopèdia, suport psicològic necessari , etc... - , o en la part que no estigui coberta; 2) les despeses derivades de l'educació dels fills, com per exemple, llibres de text i material escolar o docent de principi de curs, el de recanvi, fotos escolars, llibres de lectura que demandi el col legi durant el curs, matrícules escolars, classes complementàries de reforç i suport psicopedagògic que siguin necessàries per a un millor rendiment acadèmic, excursions i sortides culturals amb l'escola, transport per a les citades excursions i sortides, activitats extraescolars futures i necessàries o consensuades, així com el material i roba necessàries per a la seva realització, xandall i calçat escolar, uniformes i, en el futur, estudis universitaris o de formació professional en centres públics; 3) activitats esportives que no suposin elevats desemborsaments.

2.- En relació a les despeses extraordinàries de caràcter accessori o complementari (o el que és el mateix, aquelles que no són estrictament necessàries o imprescindibles per a un adequat creixement i desenvolupament físic, emocional o educatiu dels fills), seran satisfetes per tots dos progenitors per meitats sempre que existeixi un previ acord sobre la conveniència o no de la seva realització i el seu desemborsament.

Així, un progenitor no podrà exigir la part proporcional del seu import a l'altre progenitor si no ha existit un acord previ entre tots dos.

Tot això sens perjudici que si un progenitor efectua a l'altre la comunicació sobre la realització d'una despesa extraordinària d'aquesta naturalesa, aquest no la contesta en el termini de deu dies naturals, podrà entendre's que presta la seva conformitat tàcitament en la seva efectiva realització i estarà obligat al pagament de la part proporcional del seu import.

En aquest grup cal incloure, a títol d'exemple: 1) viatges de final de curs o estades a l'estranger que comportin quantiosos desemborsaments; 2) activitats esportives que suposin importants desemborsaments; 3) activitats extraescolars d'oci que no siguin estrictament necessàries per a un adequat desenvolupament del menor; 4) les quotes corresponents a mútues mèdicoprivades, 5) despeses derivades de l'obtenció de permisos de conduir vehicles a motor o ciclomotors i despeses derivades de la compra o adquisició d'aquests vehicles, així com el cost de les assegurances i dels impostos de circulació corresponents; 6) estudis universitaris i/o superiors en centres privats.

6.- No és procedent fixar una pensió d'aliments a favor de la filla major d'edat Genoveva i a càrrec del demandat Sr. Carlos Francisco .

7.- No és procedent fixar cap quantitat en concepte de prestació compensatòria a favor de la Sra.

Lourdes No és procedent fer cap pronunciament especial en matèria de costes processals, havent de satisfer cada part les costes causades a càrrec seu i les comunes per meitats.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/06/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia declara la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído por los litigantes y establece las medidas personales y económicas que han de regir entre ellos y para con los hijos comunes.

La disconformidad de la parte demandante, Sra. Lourdes , con lo decidido en la sentencia apelada, viene circunscrita a las medidas económicas, al haberse llegado a un acuerdo respecto al resto de las medidas, que no han sido objeto de la apelación.



SEGUNDO .- Así, el exordio desarrollado en el recurso, en el cual se llega a impugnar el contenido de la sentencia de primera instancia, en lo que a la pensión de alimentos y pensión compensatoria se refiere, calificando la sentencia de 'rozando a irresponsable', pretende que se fije una pensión a favor de cada uno de los 5 hijos del matrimonio, de 200 €, incluida la hija mayor de edad Genoveva , que cursa la carrera de ingeniería informática.

Partiendo de la escasa credibilidad que merecen las manifestaciones respectivas de los litigantes, e incluso algunos de los aspectos de la declaración de la hija mayor de edad, (para ello no hay más que visionar el soporte informático de la vista), considera este tribunal que los hechos declarados probados en la sentencia apelada, respecto de los ingresos respectivos de los progenitores, son los que resultan acreditados, tanto por reconocimiento de la propia parte actora, como por falta de otros elementos probatorios que los desvirtúen.

Así resulta que el demandado Sr. Carlos Francisco , no trabaja desde el año 2004, habiendo vivido la familia desde entonces, primero de un PIRMI, del que era beneficiario el Sr. Carlos Francisco ; y después de una Renta Garantizada que les proporcionaba unos ingresos familiares de 1.032 € mensuales. Prestaciones de ayuda familiar procedentes siempre de las instituciones públicas.

Luego si el progenitor no ha trabajado desde el año 2004, y además los informes médicos aportados vienen a indicar que su situación física está mermada por diversos problemas óseos, no tiene sentido imponer al mismo el pago de una pensión alimenticia superior para sus hijos, pues todo indica que no dispone de medios ni facultades para obtenerlos, al tratarse de una persona de 60 años, con dificultades físicas, que aunque no haya obtenido un reconocimiento de invalidez, sus posibilidades de acceso al mercado laboral son muy escasas, de manera que no puede fundarse el incremento prestacional solicitado, en ilusorias posibilidades laborales o en actividad laboral encubierta que no se prueba ni se vislumbra.



TERCERO .- Atendiendo al contenido de la pensión, que regula el art. 237-1 CCCat ; a su cuantía, según el art. 237-9; y a la distribución de los alimentos en caso de que sean varias las personas obligadas a prestarlos, art 237-7, cual es el caso, (padre y madre), resulta que la falta de ingresos del progenitor y de razonables posibilidades de conseguirlos, mientras que la madre obtiene en ayudas públicas 432 € mensuales, 200 € mensuales para el pago parcial de la renta y dos pagos anuales de 560 € cada uno.

Y la recepción por parte de la hija mayor de edad de otros 432 € mensuales, como víctima de violencia de género, estudiando con becas la carrera de ingeniería, prestación que aporta también a las necesidades familiares, revelan una situación económica conjunta superior a la que goza el padre, que aunque se vaya a Marruecos cuatro meses al año, ello no es prueba de que obtenga ingresos significativos que le permitan aportar una pensión de alimentos superior a los 70 euros mensuales por cada hijo menor, que suponen 280 €, sin que se justifique la pretensión de una suma superior por hijo, dadas las circunstancias concurrentes.

Ahora bien, el hecho de que la hija mayor de edad reciba una prestación pública de 432 € mensuales, estudiando una carrera universitaria con becas, lo cual no le genera gastos de formación, que son también a cargo del erario público, hace que su situación no requiera una prestación alimenticia diferente a la de sus hermanos. Y ello por cuanto, al aportar al sustento de la familia, madre y hermanos con quienes convive, la prestación que recibe, porque la familia lo necesita, su situación económica queda al final en equivalencia con los hermanos menores y por eso deberá ser beneficiaria de la misma pensión de alimentos a cargo del padre de 70 € mensuales, acogiéndose en este sentido el recurso, de forma que la prestación alimenticia a cargo del padre será la de 350 € mensuales, a razón de 70 € por hijo, incluida la hija mayor de edad, tan necesitada de alimentos como los demás.



CUARTO .- Por último, la petición de una pensión compensatoria para la actora de 6.000 € mensuales, a satisfacer por el marido, persona que no trabaja desde el año 2004 y no se le conocen desde entonces otros ingresos que los percibidos por ayudas públicas de las que ha venido superviviendo toda la familia, está fuera de la previsión legal.

El art 233-14 CCCat dispone en relación a la misma: '1. El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias.' Y el art. 233-15 añade para la determinación de la prestación compensatoria: 'Para fijar el importe y duración de la prestación compensatoria, debe valorarse especialmente: a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia.

e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.' En el caso examinado, el Sr. Carlos Francisco , percibió en concepto de rentas y ayudas públicas, destinadas al sustento de toda la familia, durante el año fiscal 2017, la cantidad de 12.394,94 €, a razón de 1.032,91 € mensuales, cifra coincidente con la manifestada por él en el acto de la vista. Así se desprende de los datos de percepciones del trabajo que obran en autos, solicitados por el Juzgado.

Al producirse el cese de la convivencia del padre, al parecer por una orden de alejamiento acordada en el ámbito de un episodio de violencia de género, la situación económica varió, quedando el progenitor fuera de la vivienda y sin posibilidad de acercarse a la mujer e hija mayor, y sin ingresos y subvenciones públicas, mientras que el resto de la familia percibe 1.157 € en prestaciones públicas globales de la madre e hija mayor de edad que conviven juntas junto con el resto de los hijos menores.

De ello se desprende que el más perjudicado por el cese de la convivencia ha sido el demandado y no la solicitante de la pensión.

La posición económica de los cónyuges es, dentro de las limitaciones respectivas, peor la del marido; las perspectivas económicas, igual de difíciles o incluso peores para el marido y padre, que ha perdido derecho a las subvenciones públicas que recibía en el marco familiar y tiene una edad y un estado de salud que difícilmente le puede permitir una situación laboral y económica razonablemente mejorable.

La duración de la convivencia de unos 25 años, no puede ocultar las posibilidades reales del marido, cuyos gastos personales de subsistencia no constan convenientemente cubiertos, mientras que la esposa mantiene su estatus de supervivencia familiar subvencionada.

En consecuencia, no procede la prestación compensatoria solicitada, ni otra inferior, porque el demandado no tiene auténtica posibilidad de satisfacerla, (no se le conocen cuentas, ni trabajo o actividad, ni ingresos opacos al control fiscal) y no concurren los requisitos legales para acceder a la misma.

Por todo lo expuesto, debe ser parcialmente estimado el recurso, en el único extremo de extender la pensión de alimentos a cargo del padre, de 70 € mensuales por hijo, también a la hija mayor de edad, Genoveva , de 20 años, que está en fase de formación universitaria y aporta su prestación pública al sustento del resto de la familia, madre y hermanos.

Se desestiman los restantes pedimentos del recurso.



QUINTO .- La parcial estimación de la apelación conlleva la no especial imposición de las costas de esta instancia, conforme al art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ESTHER SIRVENT CARBONELL en nombre y representación de Dª Lourdes , contra la Sentencia de 5 de marzo de 2019 , del Juzgado de Violencia sobre la Dona nº 1 de Girona, recaída en los autos de Divorcio contencioso nº 125/2018, de los que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que la prestación de alimentos establecida a cargo del padre para cada uno de los hijos menores, de 70 € mensuales por hijo, se ha de satisfacer también a la hija mayor de edad Genoveva , en periodo de actividad formativa y conviviente con el resto de la familia.

De modo que la suma mensual de la prestación de alimentos para los hijos será de 350 € mensuales a pagar por el padre en la forma y con las actualizaciones establecidas en la sentencia apelada, cuyos restantes pronunciamiento se confirman.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.