Sentencia CIVIL Nº 244/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 930/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 930/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 664/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 244
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 28 de Marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 930/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 664/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº14 de GRANADA, seguidos en
virtud de demanda de don Abilio y doña Juliana , representados por María Luisa Labella Medina y
defendidos por Salvador Peña-Toro Ramos; contra Bankia S.A. (BMN S.A.) , representado por María José
García Carrasco y defendido por Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 3 de Julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando totalmente la demanda interpuesta por la representación de D. Abilio y Dª Juliana frente a Banco Mare Nostrum S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones formuladas por demandante en el presente procedimiento, imponiendo a la actora las costas causadas en el presente procedimiento '.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de Noviembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 15 de Enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 21 de Marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Abilio e Juliana presentó demanda el 24/5/2017 de juicio ordinario en la que ejercitaban una acción individual destinada a que fuera declarada la nulidad por abusiva de la condición general de contratación que recoge la escritura suscrita el 25 de Julio de 2008 con Banco Mare Nostrum S.A. (actual BANKIA S.A.) en concreto, solicitan la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la estipulación primera donde se pactaron los intereses remuneratorios aplicables al préstamo, en el que se pactó un tipo de interés mínimo de un 4% y un techo o máximo de un 14%.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que si bien estamos ante una condición general de la contratación, en los prestatarios no concurre la condición de consumidor, dado que el destino de los 64.500 euros concedidos por el préstamo de novación de 2008 fue para el abono de deudas pertenecientes a las mercantiles de las que el actor era administrador y/o socio, llegando a tal conclusión a través de la declaración del propio actor en el plenario así como de la documental aportada por la entidad bancaria.

La recurrente (actores) mantiene que dicho préstamo tiene como finalidad la ampliación de uno anterior, del año 2006, que la novación de 2008, donde se contiene la cláusula suelo no fue informada al actor y que al valorar el destino del préstamo debe valorarse en su conjunto, esto es, los 64.500 euros del nuevo préstamo junto o sumado a los 180.000 euros del primer préstamo que tuvo una finalidad enteramente particular (autopromoción de vivienda), por ello del total, que suma 244.500 euros, es un hecho que el 74% sumatorio del préstamo tuvo una finalidad individual excluida de la actividad empresarial, frente al 26% del préstamo que sí tuvo una finalidad de refinanciación de deuda, por lo que en todo caso estamos ante una finalidad o actuación mixta (consumidor y no consumidor), existiendo por lo tanto un error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO: La entidad demandada, BMN S.A., ha discutido desde el primer momento el carácter de consumidor del Sr. Abilio , pues la finalidad de este segundo préstamo fue exclusivamente comercial, dado que obtuvo una novación de un préstamo anterior con la finalidad exclusiva de refinanciar deudas empresariales de tres empresas en la que participaba. Tales afirmaciones efectivamente quedan acreditadas por la documental aportada por la demandada, donde consta el destino de la totalidad de los 64.500 euros, concedidos para sufragar las deudas que tenían las tres mercantiles participadas por el actor con su hermano, Construcciones Lebedur S.L., Odimar Inversiones S. L. y Morillas Tapias S.L.. Y lo cierto es que la actora en su recurso no niega tal finalidad del préstamo, sino que mantiene que la operación del préstamo debe estudiarse en su totalidad, sumado la cantidad de 2006 y 2008, resultando en su conjunto una finalidad individual dentro del ámbito de protección al consumidor, invoca de esta forma la teoría de los actos mixtos. Tal reconocimiento se hace más evidente cuando al inicio de la declaración del Sr. Abilio reconoce que dicho préstamo de 2008 fue enteramente para abonas las deudas que tenía sus tres empresas cuyos socios eran el propio actor y su hermano, siendo el banco el que les ofreció tal opción de obtención de financiación.

Y sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en la sentencia de 5 de abril de 2017 (rec. 2783/2014 ) para decir lo siguiente: '1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos , es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad , si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado ; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia).

A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.

En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13/CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu), en su apartado 27, recalcó: 'A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.

3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.

Pero es más, tal cuestión ha sido también resuelta en la sentencia de fecha 24 de Enero de 2019, en el rollo 524/2018 , donde se resuelve una cuestión similar a la planteada en las presentes, en la que es trata de dos destinos (consumidor y no consumidor) del préstamo, donde se dice lo siguiente: 'Debemos recordar que para la jurisprudencia, STS de 3 de junio de 2016 nº 364/2016 , partiendo de la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , 'para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante' .

El destino del importe del préstamo hipotecario, y su posterior ampliación, tenía como objeto principal la explotación de un negocio de hostelería, en la finca rustica adquirida parcialmente con el importe del préstamo, permitiendo también sufragar los proyectos y permisos necesarios para su instalación, al no destinar los actores otros fondos a la compra y rehabilitación del inmueble. Ni el precio de la compra del inmueble puede justificarse por la adquisición de una casa en el municipio del Salar, ni puede establecerse que el fin primordial de la compra de los actores del predio rustico, fuese establecer en él su vivienda. De lo actuado se desprende que la inversión inicial, soportada parcialmente por el primer préstamo, tenía como objeto principal la instalación en el predio rustico comprado por los actores de un negocio de hostelería, constituyendo tal actividad empresarial el medio de vida de los demandantes, siendo indudable que a tal destino se dedicó el importe del préstamo posteriormente ampliado.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) '...el concepto de ' consumidor..... debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras'.

(ii) '...sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional'.

(iii) '...dado que el concepto de ' consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor'.

(iv) 'Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación'.

Por tanto, en primer lugar, a tenor de la doctrina expuesta, no podemos establecer que nos enfrentemos ante un contrato, donde, tras acreditarse que se dedicó el importe del préstamo al desarrollo de la actividad empresarial de los contratantes, el vínculo de dicho contrato con la actividad empresarial del interesado sea tan tenue que pueda considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación.

Al no poder concluir de este modo, antes al contrario, no podemos estimar que los demandantes, puedan buscar el amparo de la normativa de protección a los consumidores.

En todo caso, aunque esta doctrina, de la que se hace eco la STS de 13 de junio de 2018 , permitiría dar por superada la anterior invocada en el recurso, establecida por la STS de 5 de abril de 2017 , y concluir del modo expuesto, también, con arreglo a esta última Resolución, debería también decaer el recurso, ya que el examen de la globalidad de las circunstancias que rodean a la financiación litigiosa -más allá de un criterio puramente cuantitativo- de la apreciación de los elementos probatorios incorporados, podemos establecer que los propósitos profesionales predominan en relación con la contratación que nos ocupa, siendo secundaria en la inversión realizada la compra de la vivienda en la misma explotación empresarial para facilitar su desarrollo.

Ninguna incongruencia puede apreciarse por no entrar a examinarse el carácter abusivo de la cláusula desde el planteamiento de la STS 9 de mayo de 2013 , cuando previamente se establece que, por no tener los actores la condición de consumidores no procede el control cualificado de transparencia propio de la contratación empleando condiciones generales de la contratación entre profesionales y consumidores'.

En el caso ahora analizado, aun aceptando las cuentas o porcentajes de destino que el actor propone en el recurso, estamos al parecer y según el propio recurrente ante un 74% del préstamo destinado a un fin individual (autopromoción), esto es, los 180.000 euros concedidos en el primer préstamo, frente a un 26% (64.500 euros) con finalidad comercial o mercantil para el abono de deudas empresariales del actor.

Ello es incluso reconocido por la recurrente, no discutiéndose la finalidad empresarial del préstamo de novación concedido en el año 2008 en el que se inserta la cláusula suelo. Como señala la sentencia de instancia no tenemos la escritura pública del préstamo de 2006, que según la actora se concedió para la autopromoción de vivienda del actor, lo que se discute es la inserción en el segundo préstamo de novación de la cláusula suelo del 4%, que al parecer no se plantea por la escritura del año 2006. Deberíamos por ello centrarnos en la escritura de 2008, independientemente de la que trae su origen (2006), si bien, aun aceptando los postulados de la actora en cuanto a que debe sumarse el crédito total de ambos préstamos, tampoco llegaríamos a la misma conclusión que ésta, dado que la cuantía del segundo préstamo no es ínfima, residual o tenue.

Estudiada la operación en su conjunto (insistimos que a pesar de no aceptar tal interpretación argumentativa de la recurrente), esto es, 244.500 euros concedidos en dos operaciones, 2006 y 2008; la cantidad de 64.500 euros a que asciende el 26% no puede calificarse de residual o insignificante, ni en su cantidad ni en su propia finalidad, al ser enteramente destinada a deudas empresariales. Y queda acreditado en las presentes que el destino del segundo préstamo en el que se insertaba la cláusula suelo-techo era enteramente comercial, cual es la financiación de deudas empresariales de las sociedades en las que el actor actuaba como administrador, y ello no es un hecho baladí en tanto en cuanto no es un destino residual sino que se convierte en principal por sí solo, e incluso en conjunto con el préstamo auto promotor concedido con anterioridad asciende a una cantidad no residual o anecdótico, sino de una importancia y transcendencia esencial para la realización de dicho negocio jurídico, tanto por su cuantía como por su cualidad o destino único. Se reconoce tal condición del préstamo, hecho además plenamente acreditado por la documental aportada por la demandada. Es significativo cómo la actora silenció en su escrito de demanda la existencia de un préstamo anterior sobre el que recayó la novación, si bien aparece perfectamente descrito en la escritura de novación de 2008, no siendo necesaria su justificación. Pero es que aun aceptando tal finalidad del primer préstamo, el segundo se otorga para una finalidad completamente distinta del primero, aprovechando no obstante los bienes ya hipotecados con la intención de ampliar el capital, lo que supuso la contratación de nuevas condiciones financieras, entre ellas, la cláusula suelo-techo.

Estamos por lo tanto en un ámbito empresarial. El Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece un régimen de control de contenido del carácter abusivo de las estipulaciones incluidas en contratos entre profesionales y consumidores. La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, aplicable a consumidores y a no consumidores, no contiene un control de contenido específico y propio, pues art. 8.1 remite art. 6.3 Código Civil . El Tribunal Supremo ha declarado la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, STS núm. 85/2010, de 19 de febrero , y núm. 406/2012, de 18 de junio , a la que debemos añadir, entre otras, la STS de 30 de abril de 2015 . La STS de 9 de mayo de 2013 , estableció la procedencia del examen del doble filtro de transparencia, determinante de la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, únicamente en la contratación de consumidores.

Como establece en definitiva la jurisprudencia, por todas, STS de 3 de junio de 2016 , es improcedente el control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, y no resulta aplicable el artículo 8.2 Ley Condiciones Generales de la Contratación .

Al no estar ante un contrato concertado con consumidores, no podemos acudir a la doctrina que establece que incumbe a la entidad financiera probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información. Realmente al alegarse la ausencia de tales presupuestos la recurrente está acudiendo a parámetros de transparencia no aplicables en nuestro caso.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.



TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación de Abilio e Juliana , confirmando íntegramente la sentencia dictada el 3 de Julio de 2018 en el Juicio Ordinario nº 664/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada , condenando a la actora al pago de las costas causadas en esta alzada así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.