Sentencia CIVIL Nº 244/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 31/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0214153
Recurso de Apelación 31/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1062/2017
APELANTE: D./Dña. Juan Luis y D./Dña. Erica
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA VELASCO ECHAVARRI
APELADO: BANCO SANTANDER
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 244/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a cinco de julio de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de Juicio Ordinario sobre Contratos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid,
seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Juan Luis y Dª. Erica , representados por
la Procuradora Dª. Cristina Velasco Echavarri y asistidos por el Letrado D. José Luis Antón Ibáñez, y de otra,
como demandado-apelado BANCO DE SANTANDER, S.A. (antes Banco Popular, S.A), representado por el
Procurador D. Eduardo Codes Feijoó y asistido por el Letrado D. Carlos del Arco Herrero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 98, de Madrid, en fecha nueve de octubre de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Juan Luis Y DOÑA Erica , representados por la procuradora Sª VELASCO ECHAVARRI, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A , representado por el procurador Sr. CODES FEIJOO, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados por la actora, y todo ello con condena en costas de la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciocho de enero de dos mil diecinueve , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día tres de julio de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 98 de MADRID se tramitó el procedimiento de juicio ordinario nº 1062/2017, a instancias de D. Juan Luis y Dª Erica contra BANCO POPULAR ESPÑAOL S.A., en reclamación de 150.984 €, más los intereses legales desde la fecha de los pagos realizados y las costas, ejercitando la acción de la LEY 57/1968, de 27 de julio, y la Disposición Adicional Primera de la LEY 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , toda vez que los actores formalizaron con la promotora DASIL PROPOERTIES S.L. un contrato de compraventa de una vivienda para su construcción en fecha de 25 de mayo del 2005 en la localidad de TISCAMANITA, TUINEJE FUERTEVENTURA, entregando a la promotora diversas cantidades referenciadas en el contrato, y otras por orden de transferencia a una cuenta de la promotora en la entidad bancaria demandada. Finalizado el plazo acordado con la promotora, la vivienda no tenía licencia de primera ocupación, por lo que no le fue entregada, siendo la promotora declarada en concurso de acreedores.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando excepciones de Litis consorcio pasivo necesario, falta de legitimidad activa y pasiva, y respecto del fondo de la cuestión alegó el desconocimiento de la entidad bancaria del contrato de compraventa e inexistencia de cuenta especial, por tratarse la cuenta de la promotora en la entidad bancaria como una cuenta ordinaria, sin financiar ninguna ora de la promotora.

La sentencia fue desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora, considerando que la cuenta de la promotora en la entidad bancaria demandada no era una cuenta especial, tal y como reflejan los extractos bancarios aportados por la demandada a requerimiento de la actora, reflejando que los ingresos y pagos allí reflejados eran los propios de una cuenta corriente. Que el contrato no especifica la cuenta especial en la que la promotora se comprometía a ingresar las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, ni tan siquiera la entidad bancaria con la que se pretendía financiar la construcción, de tal forma que no queda probado que la entidad demandada sea la depositaria de los fondos destinados a recibir las entregas a cuenta de los compradores.

Frente a dicha sentencia interpone la parte actora recurso de apelación, alegando error en la aplicación de las normas sustantivas y doctrina jurisprudencial de la STS de 21 de diciembre del 2015 , en tanto que la falta de apertura de cuenta especial por la entidad bancaria que recibe cantidades a cuenta de los compradores responde frente a ellos, según el artículo 2 de la Ley 57/68 , una vez acreditados los pagos.

La parte demandada se opuso al recurso.



SEGUNDO . La cuestión aquí suscitada es si la entidad demandada debe responder frente a la actora por las cantidades entregadas a cuenta para la construcción de una vivienda, cuya entrega realizó por transferencias a una cuenta corriente de la promotora, sin que conste contrato de aval entre la promotora y la entidad bancaria.

La Ley 57/1968 dice: '- Artículo 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera : Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda : Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

-Artículo 2. En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo 1 de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente: a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora.

c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio'.

La reciente Sentencia del TS DE 28 DE MAYO DEL 2019 dice: 'Según la jurisprudencia de esta sala, sintetizada en la sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , partiendo de la finalidad tuitiva de la Ley57/1968 y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, no es admisible que recaigan sobre estos las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas.

Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor. Según la sentencia 420/2017, de 20 de junio : 'La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley57/1968 , son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor''.

A su vez, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial.

Por tanto, cuando existe garantía la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª, sino la derivada de dicha garantía.

3.ª) En relación con la garantía de los anticipos la jurisprudencia ha declarado, en lo que aquí interesa: a) Que la línea de avales al promotor que entregue copia del correspondiente contrato a los compradores vincula al avalista frente a los compradores aunque estos no reciban un certificado individual del aval (p.ej.

sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , 733/2015, de 21 de diciembre , 626/2016 de 24 de octubre , 420/2017, de 4 de julio , 458/2017, de 18 julio , y 582/2017, de 26 de octubre ). Como precisó la sentencia 626/2016 , la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales por la entidad aseguradora o avalista a favor de cada uno de los compradores legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley57/1968 , pero 'la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

b) Que la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 226/2016, de 8 de abril , y 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ). Sobre este punto la citada sentencia 420/2017 , con apoyo en la sentencia 436/2016, de 29 de junio , destaca que 'la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta del precio en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos', argumento coherente a su vez con la Orden de 29 de noviembre de 1968 que, en relación con la garantía en forma de seguro de caución, imponía a las entidades aseguradoras el previo conocimiento de los contratos cuyos anticipos garantizasen.

c) Que la entidad de crédito avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas responde, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuera de otra entidad bancaria diferente ( sentencia 142/2016, de 9 de marzo , citada por la 436/2016, de 29 de junio )'.

Con arreglo a todo ello, la responsabilidad de las entidades bancarias en supuestos de la Ley 57/1968 nacen en virtud de una contrato de aval de la entidad bancaria con la promotora, aun cuando no se haya expedido una aval individual a cada comprador, pero siempre es necesario que exista el contrato de aval. En este caso dicho contrato no existe, al no constar identificado en el contrato, ni tan siquiera el número de cuenta bancaria ni la identificación de la entidad bancaria, así se desprende del contrato aportado por la actora doc.

nº 2 de la demanda.

Es cierto que constan unas transferencias realizadas por el actor en una cuenta bancaria de la promotora en el BANCO POPULAR sucursal de Puerto Rosario (FUERTEVENTURA) y Velázquez (MADRID), que no figura como una cuenta especial para la construcción de la vivienda en cuestión, sino que era una cuenta corriente que la promotora tenía en la entidad bancaria, y por ello no puede hacerla responsable por desconocer la finalidad de los ingresos toda vez que no le unía a la promotora ninguna relación contractual fuera de la de la cuenta corriente, que es cómo funcionaba la misma.

Aun cuando el TS refiere que aun cuando los ingresos se realicen en una cuenta no especial, responderá por el hecho de aceptar entregas a cuenta por los compradores pero siempre que existiera un contrato de aval o al menos de financiación de la obra.

Por lo tanto, no puede apreciarse el error alegado por la parte apelante, considerando que la única responsable es la promotora que incumplió todas las obligaciones que le exigen la Ley 57/1968, por lo que el recurso debe ser desestimado.



TERCERO . Las costas se impondrán a la parte apelante conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Luis y Dª.

Erica frente a la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 98 de MADRID en fecha nueve de octubre de dos mil dieciocho , la cual ratificamos íntegramente con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.