Sentencia CIVIL Nº 244/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 78/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0002075
Recurso de Apelación 78/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 28/2017
APELANTE: D./Dña. Bienvenido
PROCURADOR D./Dña. RODOLFO GONZALEZ GARCIA
APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000 , NUM000
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL TORRES RUIZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a seis de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
28/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de D. Bienvenido apelante
- demandante, representado por el Procurador D. RODOLFO GONZALEZ GARCIA contra COMUNIDAD
PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 DE MADRID apelada - demandada, representada por la
Procuradora Dña. MARIA ISABEL TORRES RUIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/10/2017 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/10/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr.

Velasco Muñoz-Cuellar en nombre y representación de D. Bienvenido , contra la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM000 de Madrid, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Torres Ruiz, no procede declarar la nulidad de acuerdo alguno de los adoptados en Junta de 6 de octubre de 2016, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda e imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Contra a la sentencia de instancia que desestima, en los términos que recoge el primero de los Antecedentes de Hecho de la presente resolución, la acción de impugnación de acuerdos formulada al amparo del artículo 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH ) frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid, se alza el comunero demandante en apelación instando su revocación por los motivos que se abordarán, que fueron rebatidos de contrario mediante el escrito de oposición al recurso presentado.



TERCERO.- Se invoca como primer motivo de impugnación, la infracción del artículo 428.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) en relación del art 24 de la CE al haber sido denegada la prueba testifical de uno de los asistentes a la junta de propietarios propuesta y no permitirse por ello acreditar que el contenido del acta de la reunión no se corresponde con las cuestiones efectivamente tratadas en el día 6 de octubre de 2016.

Sin olvidar la doctrina constitucional relativa al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, como derecho fundamental sancionado en el art 24 CE ( STC 263/2012, de 25 de abril ), conviene también recordar que este derecho no tiene carácter absoluto para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso ( STC 22/2008, de 31 de enero ), sino que es un derecho fundamental de configuración legal que exige, desde la óptica de las partes procesales, que éstas hayan solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido. Como recoge la STC 485/2012 de 18 de julio , se trata de un derecho sujeto al límite de pertinencia , pues atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de aquéllas que, además de lícitas en su obtención o consecución, tengan una relación con el thema decidendi ; el de diligencia , que implica, al ser un derecho de configuración legal, que la garantía que incorpora haya de realizarse en el marco establecido en el ordenamiento jurídico respecto de su ejercicio, esto es, es preciso que la prueba se solicite y practique respetando las normas procesales de forma, lugar y momento de proposición, pues en caso contrario, no podrá considerarse menoscabado este derecho ( STS 121/2009, de 18 de mayo ); y el de relevancia , que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Aplicadas las anteriores consideraciones, y obviando la errónea invocación de la norma procesal que sustenta el motivo de impugnación, toda vez que el art 428.3 LEC contempla el supuesto de conformidad de los litigantes en los hechos fundamento de la pretensión, no cabe apreciar la infracción denunciada, pues como se indicaba en nuestro auto de 23 de mayo de 2018 , la prueba propuesta fue debidamente inadmitida por cuanto que la testifical solicitada deviene por completo inoperante para adoptar una decisión sobre la exclusión del recurrente del servicio de recogida de basuras, así como para acreditar el contenido de la Junta celebrada el 6 de octubre de 2016, cuya acta fue aportada por la propia actora junto con su demanda, sin cuestionar en absoluto su contenido. En tal sentido, debe ponerse de manifiesto que el texto del acta y el tenor del acuerdo adoptado no constituye un hecho controvertido en tanto que se corresponde con el relato fáctico reflejado en el hecho segundo de la demanda, careciendo por completo de utilidad la proposición de prueba sobre estos extremos, teniendo en cuenta asimismo que el acta de la junta es el instrumento adecuado para consignar los acuerdos adoptados y la misma se encuentra cerrada sin que conste que se haya solicitado por el demandante ni se haya procedido a su subsanación en los términos establecidos en el artículo19.3 LPH .

A mayor abundamiento la inutilidad de la prueba rechazada al amparo del art 283.2 LEC deriva de la falta de trascendencia a los fines del proceso del contenido exacto de las manifestaciones realizadas por cada uno de los intervinientes durante la junta celebrada el día 6 de octubre de 2016, debiéndose estar, en cuanto a los términos del acuerdo adoptado, al contenido del acta.



CUARTO.- No ofrece dudas tampoco que las alegaciones del recurrente basadas en la infracción del artículo 9 de la Directiva 2012/27/TJUE y de la doctrina de los actos propios en relación con el artículo 7.1 del Código Civil (CC ), responden a una cuestión nueva suscitada ante este Tribunal, que si bien asume con la apelación plena competencia de decisión sobre las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en su demanda y en su contestación, no permite que puedan aducirse cuestiones no alegadas en la primera instancia, que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial ( STS de 17 de enero de 2007 ), pues esta posibilidad aparece proscrita por el propio contenido legal de este recurso, que en el art 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en virtud del mismo ' podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [..] mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal [..]', toda vez que desnaturalizaría el recurso de apelación al convertirlo de nuevo en primera instancia .

Este hecho conlleva por sí mismo la inadmisibilidad de este motivo de apelación, al constituir una mutación en la posición del demandante que incide en la prohibición contenida en el art 412.1 LEC y vulnera con ello las garantías procesales.

La doctrina del Tribunal Supremo no ofrece fisuras en esta materia, indicando en su Sentencia de 30 de octubre de 2008 en la que remite a la dictada el 18 de mayo de 2006 que " el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento jurídico un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -' pendente apellatione nihil innovetur '-. Como también dijo la sentencia 25 de septiembre de 1999 y 30 de enero de 2007 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no (sic) se pueda ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación' sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas".

Procede, en virtud de lo anteriormente razonado el rechazo de la apelación por estos motivos.



QUINTO.- Al margen de lo anterior expuesto, la parte apelante se limita en su recurso a reproducir los argumentos consignados en la demanda sobre las infracciones legales y estatutarias en que a su juicio se incurre al adoptar los acuerdos impugnados, los perjuicios que le suponen a la actora, el abuso de derecho en la adopción de los acuerdos, etc. que fueron adecuadamente rechazados en la sentencia de instancia, pero sin alegar motivo alguno que desvirtúen los acertados razonamientos contenidos en la resolución judicial que se asientan en la falta de relación entre la pretensión de hacer reclamada en la demanda consistente en '...instalar en las zonas comunes...los obligatorios contadores de calefacción, luz y agua, así como la colocación en todos los radiadores de las zonas comunes de los distribuidores de calor necesarios para el cómputo del gasto de calefacción...' y el contenido de las cuestiones propuestas, debatidas y rechazadas en la junta de 6 de octubre de 2016, así como que los acuerdos adoptados no son contrarios a ninguna previsión legal ni estatutaria, no vulneran lo establecido en el artículo 9.1 de la LPH , ni resultan lesivos o perjudiciales en el sentido del artículo 18.1.b) de la LPH .

En este orden, han de rechazarse las alegaciones sobre la infracción de normas de carácter laboral y fiscal a los efectos establecidos en el artículo 18.1.a) de la LPH . En dicho sentido la no computación del consumo de electricidad de la vivienda de portería a efectos salariales del conserje de la finca no puede reputarse como infracción del artículo 50 del Convenio colectivo de empleados de fincas urbanas de la Comunidad de Madrid y así se desprende del hecho de que no se haya detectado ninguna irregularidad en las dos últimas actas de inspección realizadas por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por cuanto que se trata de una normativa reguladora de los derechos mínimos de los trabajadores, que no se opone al principio de autonomía de la voluntad en cuanto a aquellos pactos que prevean condiciones más beneficiosas para el empleado, así como las contempladas en un convenio anterior, que han de ser respetadas en sus propios términos de acuerdo con la Disposición Adicional Primera del citado Convenio colectivo. A su vez, tampoco se aprecia la necesidad de instalar en la vivienda de portería los contadores de calefacción y restantes suministros a fin de cuantificar los consumos disfrutados por el portero como retribución en especie, pues no se ha evidenciado la existencia de inconveniente para proceder a su cuantificación mediante algún tipo de estimación a efectos de dar adecuado cumplimiento a las obligaciones de retención y tributación, en su caso, por IRPF.



SEXTO.- Igual suerte desestimatoria ha de seguir la impugnación fundada en la infracción de los Estatutos de la comunidad de propietarios en beneficio de uno o varios propietarios que se formula al amparo del 18.1.b LPH, al sostener el recurrente que el gasto común correspondiente a la calefacción de la vivienda del portero se distribuye únicamente entre los comuneros que disfrutan de este servicio de calefacción y no entre todos los copropietarios en proporción a sus cuotas de participación. A este respecto, no se ha advertido error alguno en la valoración de la prueba pericial practicada a instancia de la actora (Plentia Gestión) por la que se concluye que no existe perjuicio para el demandante ni para la comunidad, significando que el pago se realiza por los condóminos en igual proporción que el gasto generado en las otras zonas comunes tal y como manifestó el testigo, administrador de fincas, Don Gregorio . El pago de dicho gasto no puede considerarse contrario a los Estatutos pues en estos se contempla de forma expresa como comunes el pago del sueldo y seguros sociales del portero, en los que debe entenderse comprendida cualquier tipo de retribución en especie, asumiéndose específicamente por la comunidad de propietarios otros gastos de carácter análogo como son los consumos de agua y luz y reparaciones de la vivienda de portería. En idéntico sentido, ha de reseñarse que no se ha puesto de manifiesto dato objetivo alguno, cuya aportación corresponde a la parte actora recurrente, que revele que la distribución de dicho gasto se realice en función del consumo de cada vivienda y no en función de la cuota de participación en los elementos comunes, lo que lleva a concluir que la actuación de la comunidad de propietarios no resulta lesiva para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, ni suponen un grave perjuicio para el demandante que no tenga obligación jurídica de soportarlo, sino que se corresponde con la obligación de los propietarios y de la comunidad de abonar ' el sueldo y seguros sociales del portero y consumos de agua y luz y reparaciones de la vivienda de portería en proporción a la cuota que su piso o local representa en la totalidad del edificio conforme al artículo 7' establecida en el artículo 4 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios.

SÉPTIMO.- Por último, debe igualmente denegarse el motivo de apelación basado en la infracción de los artículos 3 b ), 5 º, y 9º1.e) LPH .

En este punto, hemos de partir de la obligación general que el art 9.1 e) en conexión con el ordinal 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , impone a cada propietario de 'contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización ' esto es, los que no se puedan imputar a uno o varios pisos o locales; obligación que surge de la simple condición de propietario, y que persiste aunque no se utilice un determinado servicio, conforme señala el núm. 2 del precepto, a salvo de los supuestos de instalación de infraestructuras o mejoras referidas en los apartado 1 y 4 del art 17 de la Ley especial, que constituyen una excepción que ha de constar de modo claro y preciso, debiendo ser objeto, por ello, de una interpretación restrictiva. No cabe olvidar tampoco que como dispone el párrafo segundo del art 5 LPH en la fijación de la cuota de contribución no solo se atiende a datos materiales o de situación del piso o local, sino a la razonable previsión de la utilización de los elementos comunes o de los servicios generales que no son susceptibles de individualización, cuyo concreto uso posterior carece por sí de trascendencia jurídica; y que la modificación de la cuota de participación o la exoneración de algún propietario o local de su obligación de contribuir a los gastos generales o alguno de ellos, por afectar al título constitutivo, requiere la unanimidad en el acuerdo de la Junta de Propietarios, conforme a la norma 6 del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal y a la reiterada jurisprudencia que la interpreta y desarrolla, precisando la Sentencia de 30 de mayo de 1997 que " la Ley de Propiedad Horizontal contempla gastos particulares, que corresponden a cada propietario y gastos generales, que son los comunes (artículo 9.5), que se deciden y presupuestan por la Junta de propietarios ( artículo 13.2) por mayoría ( artículo 16.2) y cuya distribución del pago se hace según la cuota de participación ( artículos 5.2 y 9.5 ) fijada en el título constitutivo o en los estatutos, que solo pueden modificarse por unanimidad (artículo 16.1)". En este ámbito, la STS de 14 de marzo de 2000 declara, " la imperatividad genérica del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , que obliga a los copropietarios a contribuir, según la cuota de participación que les corresponde, a los gastos generales para el adecuado funcionamiento del inmueble, sus servicios y demás que el precepto señala, generando su impago crédito preferencia a favor de la comunidad ", y precisa que "el concepto de gastos resulta amplio y comprende tanto los ordinarios que se presentan como fijos, como periódicos no fijos, y los que su cuantía varía en función al consumo (agua, electricidad, calefacción), así como también los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento que determina su procedencia (reparaciones y similares).

No obstante el artículo 9.5º - actual art 17 núms. 1, 4 y 5 LPH - permite que determinados gastos puedan tener consideración de individualizables, y actúa como excepción a la regla general, a que permite al propietario de un piso o local determinado a no abonar concretos gastos.

Para que se produzca esta especie de privilegio contributivo, es preciso que en el título constitutivo aparezca la exclusión o, en su caso, en los estatutos comunitarios; también cabe que se decida en Junta de propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad, en razón a la concordancia del artículo 5 con el 16 de la Ley de Propiedad Horizontal ", y concluye señalando " que el mero hecho del no uso o utilización de determinados elementos comunes o que el local tenga acceso independizado, no exime del deber de abonar los gastos conforme a la cuota participativa, de la que aquí no se discrepa".

En aplicación de la anterior doctrina, debidamente adaptada a las ulteriores reformas de la Ley, debe reiterarse que el no uso de un servicio general no exime del deber de contribuir al gasto que supone dicho servicio como preceptúa el art 9.2 LPH . Y en el caso que nos ocupa resulta incuestionable que la retribución del portero, en la parte correspondiente al complemento especial por recogida de basura, constituye un gasto general de la comunidad, que no es susceptible de individualización. Se trata de un complemente salarial cuyo importe no se fija en función de los propietarios que en un determinado momento decidan hacer uso del servicio y sin que la renuncia de un vecino a beneficiarse de dicho servicio conlleve una correlativa merma del salario del conserje, constituyendo un gasto común al que debe hacer frente cada uno de los copropietarios en función de su cuota de participación, por disponerlo así el art 4 de los Estatutos. Ello determina la validez del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios que deniega la exoneración individual de algún propietario del abono del salario del portero por tal concepto que responde a las previsiones legales y estatutarias antes mencionadas.

OCTAVO .- La desestimación íntegra del recurso, determina la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada ( art 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Don Bienvenido contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil diecisiete, dictada en las actuaciones de Juicio Ordinario seguido con el número 28/2017 en el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, Confirmamos en su integridad dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.