Sentencia CIVIL Nº 244/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 85/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000244/2019
E NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000085/2019 , derivado del Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto
contencioso nº 0000306/2018 - 00 , del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo
parte apelante , D. José , representado por la Procuradora Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ y asistido
por la Letrada Dª MARÍA PILAR SANGORRÍN FERRER; parte apelada ,Dña. Ángela , representada por
el Procurador D. JULIAN GASPAR CAPAPE FELEZ y asistida por la Letrada Dª ANA MARÍA ESPUÑA GAY,
en cuyos autos,con fecha 18-11-2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Capape Félez, en nombre y representación de DÑA.

Ángela frente a D. José , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de juicio verbal sobre custodia y alimentos dictada por este Juzgado el 31 de marzo de 2011 en autos nº 195/10, modificada por la de 27 de junio de 2014 dictada en autos nº 859/13, en los siguientes extremos: 1º/ El Sr. José abonará en concepto de pensión de alimentos para la hija común Dña. Candida la suma de 400 € mensuales con efectos de 1 de diciembre de 2018 a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Ángela , hallándose dicho importe sujeto a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, teniendo lugar la primer actualización el 1 de enero de 2020. Son gastos ordinarios usuales, entre otros, e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, y los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros), material académico, transporte, libros, etc. 2º/ Respecto de los gastos extraordinarios, cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios necesarios de la hija común tales como los de tratamiento médico, farmacia no básicos y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo por deficiente rendimiento académico o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos por ambos progenitores en el porcentaje antes indicado. En atención a la peculiar naturaleza de estos gastos extraordinarios necesarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise la hija y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. Para reclamar judicialmente el abono de la parte que corresponda será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia el cumplimiento de lo estipulado anteriormente en cuanto a la reclamación y debido conocimiento del otro progenitor. Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraacadémicas (deportivas, de ocio, idiomas, musicales, bailes, informática etc), cursos de verano, viajes de estudios y semejantes, cumpleaños y otras celebraciones así como los gastos de universidad privada y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares deberán ser siempre consensuados de forma expresa y escrita por los progenitores para poderse compartir el gasto por mitad o en la proporción que se acuerde y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de la acción oportuna si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad o estudio de que se trate. Permanecen invariables el resto de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio. Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandante. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala, de fecha 25-02-2019 , su admisión quedando unidos a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el 24-06-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que estima en parte la pretensión actora y condena al demandado a abonar a la actora, en concepto de pensión de alimentos de la hija común Candida , mayor de edad, la suma de 400 euros/mes, estableciendo entre los progenitores el reparto al 50% de los gastos extraordinarios necesarios, es recurrida por el demandado alegando, por un lado, la falta de legitimación activa de la actora para reclamar y, subsidiariamente, la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador a la hora de determinar el importe de la cantidad a abonar, solicitando el recurrente que se le autorice a prestar la obligación de alimentos a su hija en su propia casa o, subsidiariamente, que se rebaje el importe de la citada pensión a la suma de 200 euros/mes.

La parte actora y recurrida se opone a dicha pretensión y solicita la confirmación de la inicial resolución.



SEGUNDO.- La excepción procesal que mantiene la parte recurrente en esta alzada, falta de legitimación activa, mencionada en el Fundamento de Derecho II de su escrito de contestación a la demanda debe ser rechazada, al igual que se hace en la sentencia de instancia, al carecer la misma de visos de prosperabilidad alguna pues a la vista de las diversas resoluciones dictadas en relación a la situación personal de los litigantes ( S. de 31/03/2011 ), sí que se hacen pronunciamientos sobre la cuestión de la pensión por alimentos (se acordó que el padre se haría cargo de la totalidad de los gastos de formación de la menor, tanto escolares como extraescolares relacionados con esta formación), debiendo recordarse también el criterio establecido al respecto por el TS en su sentencia de fecha 12/07/2014 , que reconoce la legitimación de los padres para solicitar alimentos para los hijos mayores de edad que los precisen y que conviven con ellos, como es este el caso.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, y entrando a conocer del fondo del asunto, la parte recurrente alega un error en la valoración de la prueba consistente en que no se han interpretado correctamente los ingresos de los que dispone ambos progenitores a la hora de fijar la cantidad a satisfacer por el padre, que considera desmesurada dados sus ingresos y el descenso de los gastos de la hija, solicitando que se reduzca la suma concedida de 400 euros a la de 200.

Tras revisar la prueba practicada debe rechazarse este argumento, y ello porque no se aprecia ningún error valorativo en el razonamiento que hace el juzgador de instancia a la hora de fijar la suma a satisfacer por el demandado. Este percibe, en su condición de jubilado por incapacidad psicofísica, una pensión mensual de 2.023'87 euros, prorrateadas las pagas extra, teniendo que hacer frente a una hipoteca de 325 euros/mes.

Es cierto que, al parecer, necesita a una persona para que le ayude, pues así lo ha reconocido la hija, pero no ha acreditado el coste que ello le supone, por lo que no puede tenerse en cuenta en este momento. Frente a ello la parte actora ha acreditado la percepción durante el año 2018 de 926'80 euros, salario que en el mes de diciembre de ese mismo año ha visto reducido a 741'53 euros según documentación aportada en esta segunda instancia, no constando ingresos de ningún otro tipo en la actualidad (ni de arrendamiento de locales ni de trabajo en otra empresa); asimismo ha acreditado que está viviendo de alquiler, junto con su hija y su nuevo marido, abonado la suma de 250 euros/mes.

Por su parte, la hija, Candida , de casi 20 años de edad en la actualidad y que está realizando estudios universitarios, convive con su madre desde hace dos años, no apreciándose que sus gastos personales y de educación en general hayan disminuido en la proporción que pretende la parte recurrente, pues a los gastos habituales de estudios, que no son solo la matrícula y tasas universitarias sino libros, ordenador, transporte, idiomas, etc., hay que sumarles los de vestido, ocio, teléfono móvil, viajes etc., propios de un chica de 20 años. El hecho de que la misma haya obtenido para el curso escolar que ahora concluye una beca parcial es algo circunstancial que no garantiza que se mantenga para el próximo, por lo que no se puede tener en consideración para reducir el importe de la pensión, y en cuanto a la supuesta percepción por la misma de una ayuda de 436 euros como víctima de violencia de género, (cantidad de la que tampoco se indica si obedece a un pago único o es un cantidad constante y por cuanto tiempo) hay que indicar que es una mera manifestación que no ha sido objeto de corroboración alguna, no pudiendo desprenderse dicha consecuencia del hecho de haber recibido el recurrente una carta de MUFACE en la también aparece su hija como beneficiaria del sistema de Seguridad Social, situación incompatible con la permanencia como beneficiaria en ambos sistemas, y requiriéndole para que proceda a darle de baja, pero de ahí no resulta que la causa sea la percepción de algún tipo de ayuda estatal como víctima de violencia de género.



CUARTO.- En definitiva, no se ha acreditado por el recurrente la alteración de circunstancias que para la modificación de las medidas adoptadas anteriormente exige el art.79.5 del CDFA, con los requisitos establecidos por el TSJA en su sentencia de 10/03/2017 , reiterando una consolidada doctrina anterior, y consecuentemente debe rechazarse su pretensión de reducir el importe de la pensión alimenticia a satisfacer a su hija, como igualmente debe rechazarse su pretensión de permitirle prestar dicha obligación de alimentos en su propia casa puesto que, a la vista de las manifestaciones realizadas por la citada hija al declarar como testigo en el acto del juicio, queda claro que concurre una justa causa para que dicha posibilidad no sea asumible (no quiere vivir con él porque no está a gusto, y su relación se limita a comer juntos una vez cada quince días, siendo su voluntad la de seguir en la misma situación en la que se encuentra en la actualidad, viviendo con su madre), por lo que se da el supuesto contemplado en el párrafo segundo del art. 149 del Código Civil .



QUINTO.- Pese a desestimarse el recurso, dada la naturaleza de la cuestión debatida no procede hacer imposición de costas en esta alzada ( art. 394.1, en relación con el 398.1 ambos de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. José , contra la sentencia de fecha 18-11-2018 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA en autos de Familia.

Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 306/2018 la cual se confirma íntegramente, sin hacer condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. José , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.