Sentencia CIVIL Nº 244/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 640/2018 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120170014941

Recurso de apelación 640/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 88/2017

Parte recurrente/Solicitante: Magdalena

Procurador/a: Dianne Paola Suarez Villa

Abogado/a: VANESSA SANCHEZ LAO

Parte recurrida: S.A. Explotadora de Recreativos

Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández

Abogado/a: Angel Juan Muñoz Martin

SENTENCIA Nº 244/2020

Magistrados:

Jose Luis Valdivieso Polaino Federico Holgado Madruga Maria Eva Mimbrera Torres

Barcelona, 30 de septiembre de 2020

Ponente: Maria Eva Mimbrera Torres

Vistos en grado de apelación ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona los presentes autos número 88/2017-A de Juicio Ordinariodel Juzgado de Primera Instancia número 4 de Terrassa (Barcelona),promovidos por SA EXPLOTADORA DE RECREATIVOS (en adelante, EGARTRONIC),representada por la Procuradora Sra. Valero y defendida por el Letrado Sr. Peñuelas, contra Doña Magdalena, representada por la Procuradora Sra. Suárez y defendida por la Letrada Sra. Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado de Primera Instancia número 4 de Terrassa (Barcelona) y previos los trámites correspondientes se dictó en fecha 4 de junio de 2018 sentencia en el procedimiento reseñado, siendo su Fallo del tenor literal siguiente: '(...) Debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Dª. María Luisa Valero Hernández, en la representación procesal de SA EXPLOTADORA DE RECREATIVOS, y declaro la resolución del contrato de fecha 30 de Enero de 2015 suscrito entre SA EXPLOTADORA DE RECREATIVOS y Dª. Magdalena, y asimismo CONDENO a la demandada Dª. Magdalena:

1.- A pagar a la actora la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (2.229'46 euros) con más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

2.- A pagar a la actora la cantidad de DOCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON VEINTISEIS CENTIMOS (12.457'26 euros) con más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad (...)'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la Procuradora Sra. Maldiney, en nombre y representación en la primera instancia de la parte demandada y por escrito de fecha 3 de julio de 2018, interpuso recurso de apelación solicitando, previa alegación de cuantos hechos y fundamentos de derecho consideraba aplicables, que se dictara en su día sentencia revocándose en su integridad la sentencia recurrida, absolviéndose a la parte demandada y con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso por Diligencia de Ordenación de 5 de julio de 2018 y dándose traslado a la parte actora apelada para su oposición y/o impugnación de la resolución apelada la misma, por escrito de la Procuradora Sra. Valero de 24 de julio de 2018, contestó y se opuso al mismo solicitando, previa alegación de cuantos hechos y fundamentos de derecho consideraba aplicables, que se dictara en su día sentencia ratificando la de primera instancia, condenándose a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas.

CUARTO.-Siendo elevados a esta Audiencia los autos e incoado el presente procedimiento como Recurso de apelación número 640/2018-C2, no habiéndose solicitado por las partes la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló para la deliberación, votación y fallo del asunto el día 10 de septiembre de 2020, designándose como Ponente a la Magistrada Doña María Eva Mimbrera Torres.

QUINTO.-Llevada a cabo la citada deliberación, votación y fallo quedaron los autos a disposición de la Ponente para la redacción del resultado de la misma.

SEXTO.-En la tramitación de este pleito se han observado las oportunas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del pleito en primera instancia.

Es objeto de la presente resolución el recurso de apelación planteado por la defensa de Doña Magdalena contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Terrassa (Barcelona) sobre su Juicio Ordinario número 88/2017-A.

Dicho pleito fue instado en su día contra la citada Sra. allí demandada por la entidad EGARTRONIC, hoy parte apelada, en el ejercicio de una acción destinada a obtener la resolución del contrato suscrito por las partes en fecha 30 de enero de 2015 con causa en el incumplimiento del mismo por la Sra. Magdalena, con la condena de la misma además al pago, dado lo dispuesto en el Pacto Octavo del contrato, de la suma de .-2.229'46.- euros en concepto de indemnización correspondiente a los días de incumplimiento del contrato y de la suma de .-12.457'26.- euros en aplicación de la cláusula penal también convenida en el citado Pacto o Cláusula para el caso de incumplimiento contractual. Todo ello con más los intereses legales correspondientes de la fecha de interposición de la demanda y con más las costas procesales causadas en el pleito.

Se trataba por lo que aquí interesa y como puede verse del documento aportado como número 1 de la demanda de un 'contrato de explotación de la actividad de juego y cesión de exclusiva' en virtud del cual, siendo la Sra. Magdalena titular de un negocio de hostelería en Lloret de Mar (Girona) denominado AURORA, autorizaba a EGARTRONIC a instalar en el mismo sus máquinas recreativas tipo A y B con fines de ser explotadas en el local con carácter exclusivo y excluyente de ninguna otra empresa operadora del sector. A cambio de ello la Sra. Magdalena, además de recibir el porcentaje pactado en el contrato de la recaudación de las máquinas, debía percibir en el año 2015 por la cesión de la explotación en régimen de exclusiva de la citada actividad del juego la suma total de .-3.000.- euros, indicándose en el contrato que a su firma se recibían .-1.500.- euros y los otros .-1.500.- euros a la efectiva instalación de las máquinas en el Bar (Pactos Primero a Tercero).

Por otro lado y como plazo de duración del contrato se convino por las partes en el Pacto Quinto que la concesión por el Bar de la exclusiva pactada con la actora lo era por un período de .-60.- meses desde la fecha de la efectiva instalación de las máquinas en el establecimiento, obligándose la Sra. Magdalena a hacer efectivo el derecho de instalación en exclusiva de las máquinas en el local así como a mantenerlas en funcionamiento durante el tiempo de apertura al público del negocio (Pacto Séptimo).

Y, al hilo de ello, el Pacto Octavo, bajo la rúbrica 'Incumplimiento', indicó literalmente lo siguiente:

'En el supuesto de que el BAR incumpliera el presente contrato, especialmente, por impedir la instalación y/o continuación de la pacífica explotación de las máquinas propiedad de la EMPRESA OPERADORA en su local, por suscribir documentación, pública o privada que contradiga los acuerdos aquí alcanzados, o por permitir la instalación de máquinas de terceros, éstas podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos.

Para este último supuesto, el BAR abonará a la EMPRESA OPERADORA, en concepto de cláusula penal convencional, una cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas que hubiera percibido la EMPRESA OPERADORA si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia, pues dicho incumplimiento implica la pérdida de un cliente o punto de instalación irremplazable. Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el BAR con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año de extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la EMPRESA OPERADORA.

Asimismo, dicho incumplimiento, implicará automáticamente, el vencimiento, y por lo tanto el inmediato reintegro por parte del BAR a la EMPRESA OPERADORA, de todas aquellas cantidades que pudiera haber percibido a lo largo de la vigencia del presente contrato o de cualquiera de sus posibles prórrogas, tanto en concepto de préstamo, como de precio o anticipo por la exclusiva, esto es, aquellas cantidades pendientes de amortizar o aquellas en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo'.

La acción de EGARTRONIC se fundamentó en la regulación prevista en el contrato y en la legal derivada de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código civil (en adelante, Cc), haciendo referencia al incumplimiento grave y esencial en el que había incurrido la demandada que, sin causa justificada, cesó en la actividad y procedió al cierre del Bar, perdiendo la demandante la posibilidad de continuar con la explotación de las máquinas instaladas en el mismo durante el tiempo convenido.

Por ello solicitaba la parte demandante la resolución del contrato y la condena de la demandada al pago de la suma de .-2.229'46.- euros correspondiente a la parte proporcional del precio recibido por la exclusividad en consideración al tiempo que restaba por cumplir del plazo pactado, .-1.441.- días según se aclaró en la audiencia teniendo en cuenta que el 23 de abril de 2015 se instalaron las máquinas en el local hasta el citado 13 de mayo de 2016 en que se retiraron, y de .- 12.457'26.- euros por la penalización convenida calculando .-13'97.- euros de promedio de recaudación neta por cada día de plazo incumplido.

Frente a dicha demanda se opuso en su día la Sra. Magdalena, solicitando su desestimación.

Como motivos y argumentos para ello la demandada hizo visible la disparidad de fechas existente entre las indicadas en la demanda, en el contrato y en los documentos adjuntados con la primera, mencionando que no había acreditado la actora ni la fecha de la efectiva instalación de las máquinas en el Bar ni tampoco cuándo fueron supuestamente retiradas, todo lo cual venía a influir en el cálculo de la indemnización y de la penalización solicitadas.

Además y según la Sra. Magdalena tampoco había acreditado la actora el incumplimiento achacado en el sentido de indicar alguno de los contemplados en el Pacto Octavo del contrato ni tampoco, en tal caso, su fecha.

Y, finalmente, negó asimismo la demandada que se hubiera acreditado por EGARTRONIC, a los efectos del cálculo de la penalización solicitada, que el promedio de la recaudación neta de las máquinas instaladas en el local fuera de .-13'97.- euros por día, apelándose de nuevo a que los documentos aportados en justificación de este dato eran contradictorios y habían sido emitidos unilateralmente por la actora.

Solicitando finalmente la demandada la moderación judicial de la penalización interesada de contrario a tenor de lo dispuesto en el artículo 1154 del Cc.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, si bien, sin realizar imposición de las costas procesales causadas en el pleito por considerar que el mismo había adolecido de serias dudas de hecho a los efectos previstos en el artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), por más que la demandada litigó con el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

El Juez 'a quo' determinó que la concurrencia de la causa de resolución invocada por la actora, esto es, el incumplimiento por la demandada de permitir la instalación de las máquinas recreativas en el local durante .-60.- meses a lo que se obligó por los Pactos Quinto y Sexto del contrato, era clara.

Estableció como fecha acreditada de instalación de las máquinas en el Bar el 23 de abril de 2015 y como fecha del cese o cierre del mismo el 13 de mayo de 2016 en consideración, fundamentalmente, a lo manifestado por el testigo comercial de la actora Don Evelio.

Y consideró procedente la condena de la demandada al pago de los dos conceptos y sumas reclamadas por haberse acreditado por la actora de forma suficiente tanto el incumplimiento de la demandada como las fechas de cómputo, validando también los datos de recaudación apuntados por EGARTRONIC a la vista de las aclaraciones que dicha parte efectuó en la audiencia previa y destacando que la demandada no había aportado prueba en contra de todo ello pese a estar a su alcance y disposición (principio de facilidad probatoria).

No obstante, las citadas disparidades iniciales de fechas y errores en la demanda y en los documentos aportados con la misma llevaron al Juzgado a no realizar imposición de las costas procesales devengadas en la primera instancia por considerar que el caso presentaba dudas de hecho y que únicamente la pasividad probatoria de la demandada había permitido la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- Objeto del debate en segunda instancia.

Planteado por la demandada el recurso de apelación que hoy se aborda la misma ha hecho pivotar el mismo en dos alegaciones fundamentales cuales han sido la incongruencia omisiva en la que, a su modo de ver, había incurrido la sentencia de primera instancia así como el error incurrido por el Juez 'a quo' en la valoración de la prueba practicada, en especial, de la testifical del Sr. Evelio y de los documentos número 5 a 26 de la demanda.

TERCERO.- La incongruencia omisiva.

Con dicha alegación sostenía la Sra. Magdalena que el Juez 'a quo' no se había pronunciado acerca de varias cuestiones planteadas por la demandada en el pleito cuales eran la fecha exacta de la instalación de las máquinas en el Bar y la fecha de su retirada y las disparidades existentes al respecto, la acreditación del incumplimiento contractual de la demandada y su fecha, los contratos de adhesión, los días que componían el período contractual de .-60.- meses y la solicitada moderación de la penalización del artículo 1154 del Cc. Vulnerando con ello lo previsto en el artículo 218 de la LEC sobre la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias.

Procede la desestimación de su postura.

Como cuestión inicial debe decirse que tal y como consta en las actuaciones no se solicitó por la demandada ningún complemento de la sentencia ahora recurrida en los términos del artículo 215 de la LEC y, en la sentencia de esta misma Sección número 407/2019, de 10 de octubre, ya se dijo que '(...) 8. En cuanto a que la sentencia no resuelva todas las pretensiones deducidas en demanda, baste recordar que es doctrina jurisprudencial consolidada que ' tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia' (véase por todas la STS núm. 35/2013, de 12 de febrero ) y al no haber agotado la recurrente dicha vía, está fuera de lugar esgrimir dicho vicio en esta alzada (art. 459 de la LECi). En consecuencia, la incongruencia omisiva como motivo de impugnación y fundamentado en la infracción del art. 218.1 LECi debe necesariamente perecer al no haber intentado la recurrente el complemento de la sentencia dictada (...)'.

Pero es que incluso analizando esta cuestión consta que la sentencia de primera instancia sí se pronunció sobre el incumplimiento y las fechas de instalación y de retirada de las máquinas en el local puesto que, aunque quizá es cierto que no ha entrado en detalle, mencionó expresamente que el incumplimiento contractual era claro y que consistía en el cierre del local con la consecuente imposibilidad de EGARTRONIC de explotar las máquinas recreativas instaladas, haciendo referencia expresa de igual modo a que la fecha de instalación de las máquinas en el Bar fue el 23 de abril de 2015 y la de retirada el 13 de mayo de 2016, realizando el cómputo de las sumas objeto de condena con fundamento en dichas fechas.

Por otro lado y sobre los contratos de adhesión es cierto que nada dijo la sentencia. Pero es que tampoco nada al respecto habían solicitado las partes ni se fijó en la audiencia previa ningún hecho controvertido sobre este particular, no habiéndose hecho cuestión de la validez del contrato y de sus Pactos ( artículo 428 de la LEC), no actuando tampoco la demandada como consumidora en la contratación a fin de que dicho análisis o control procediera de oficio, con lo que tampoco existiría ninguna omisión de pronunciamiento a los efectos del artículo 218 de la LEC.

Y, ya en cuanto a la solicitud efectuada por la demandada respecto de la facultad moderadora de la penalización del artículo 1154 del Cc, si bien es cierto que la sentencia no se pronunció expresamente sobre si procedía o no, no lo es menos que puede considerarse que al estimar el Juez 'a quo' íntegramente la demanda de EGARTRONIC, con la condena de la demandada al pago de todas las sumas reclamadas, denegó implícita o tácitamente dicha moderación. Ello sin perjuicio de que se proceda en esta segunda instancia a complementar dicho defecto de motivación sobre esta cuestión.

CUARTO.- El error en la valoración de la prueba.

En segundo lugar y como se ha visto ha planteado la apelante que el Juez 'a quo' había incurrido en error en la valoración de la prueba practicada en la 'litis', con especial mención de la testifical evacuada a instancias de la actora por su comercial Sr. Evelio, tildándola de vinculada, parcial e insuficiente a efectos probatorios, así como de los documentos número 5 a 26 de la demanda relativos al promedio de la recaudación neta diaria de la máquina instalada en el Bar tomada en consideración por la demandante para el cálculo de sus peticiones dinerarias.

No se comparte de nuevo la postura de la apelante y, tras una nueva revisión de la prueba practicada en el pleito en relación con los hechos controvertidos por las partes, se alcanzan iguales conclusiones que el Juez 'a quo' sobre la procedencia de estimar íntegramente la demanda de EGARTRONIC.

En primer lugar y acerca de la fecha de instalación y de retirada de las máquinas recreativas en el local de autosse comparten las consideraciones del Juez de primera instancia.

Consta así para empezar que, en el acto de la audiencia previa, la parte actora, al amparo de lo previsto en el artículo 426 de la LEC, efectuó unas aclaraciones, correcciones o alegaciones complementarias que fueron admitidas acerca de las incoherencias y errores en la redacción de la demanda que habían sido destacados por la demandada y, así, la actora concretó el día 23 de abril de 2015 como fecha de instalación de las máquinas en el local y el día 13 de mayo de 2016 como fecha de su retirada (lo que generaría .-1.441.- días de incumplimiento, más de los .-1.357.- días indicados inicialmente en la demanda) y, por otra parte, como promedio de la recaudación neta por máquina, la fijó en la suma de .-9'18.- euros por día, manifestando que ésta había sido de hecho la aplicada en la demanda de modo que, si bien resultaría una indemnización superior por ser más los días de incumplimiento según se ha visto, reconoció y admitió la parte actora la imposibilidad de solicitar más de lo peticionado en la demanda y mantuvo las sumas reclamadas, sin indefensión ni modificación perjudicial alguna pues para la parte demandada que, como se dice y de no haber existido tal error, se habría enfrentado a una petición de condena dineraria aún superior.

Y, además, ciertamente el testigo Sr. Evelio, a la sazón comercial de EGARTRONIC que intervino en la contratación con la demandada y depuso en el acto del juicio, declaró en este sentido, fijando como fechas de instalación y retirada de las máquinas en el negocio de autos las asumidas en la sentencia, ya se ha dicho, el 23 de abril de 2015 y el 13 de mayo de 2016.

Expuso el citado Sr. que era sabedor de que la demandada, de nombre Magdalena, era titular del Bar AURORA, que luego pasó a denominarse CASA DANI, teniendo la misma experiencia en el sector según les manifestó. Ratificó el documento número 1 de la demanda como contrato firmado ante él, habiendo acudido unas .-4.- o .-5.- veces al Bar y explicándole a la demandada las cláusulas del contrato, en particular las relativas al incumplimiento, disponiendo además la demandada de una gestora con la que también contactó varias veces.

Indicó que se instaló en el Bar una máquina recreativa de forma que el día 13 de abril de 2015 obtuvieron la autorización del local, llegando la autorización de emplazamiento de la máquina días después, el 23 de abril de 2015, siendo ésta la fecha de instalación de dicha máquina en el negocio.

Y confirmó que el Bar se cerró el 13 de mayo de 2016, recordando las fechas porque realizaban un seguimiento de los clientes de la empresa, en especial, cuando se incumplía un contrato, refiriendo que la demandada le llamó y le dijo que cerraba el local porque no podía seguir con el negocio ni pagar el alquiler y que, al encontrarse el Bar cerrado, contactaron con el propietario para retirar la máquina y perdieron su posibilidad de explotación y el punto de emplazamiento de forma irreemplazable, pese a lo cual debían seguir pagando la tasa de la máquina, alrededor de .-900.- euros al trimestre.

Esta declaración fue valorada en primera instancia como merecedora de credibilidad, sin que la vinculación del testigo con la mercantil actora por sí sola y no negada pueda servir ahora para afirmar la falsedad o parcialidad de sus manifestaciones, debidamente sometido a juramento de decir verdad ( artículo 365 de la LEC). No habiendo sido tampoco dicho testigo objeto de tacha alguna por la parte demandada ( artículo 377 de la LEC) y, revisada la grabación del acto del juicio, habiendo resultado el mismo coherente y creíble en sus manifestaciones.

Pero es que, además, existen otras pruebas que avalan sus manifestaciones cuales son:

a) El interrogatorio de la demandada: dicho medio de prueba se propuso por la parte actora y fue admitido y, pese a ello, la Sra. Magdalena no compareció el día señalado para evacuarlo pese a hallarse citada en forma en el acto de la audiencia previa a través de su representación procesal ( artículo 429.6º de la LEC) sin ofrecer justificación suficiente dado que así lo resolvió el Juez 'a quo' por Providencia de 14 de mayo de 2018 (indebidamente se reiteró el planteamiento de esta cuestión ya resuelto como previa en el acto del juicio, interponiendo ahora sí la Letrada de la demandada el recurso de reposición que no formuló en su momento y que en todo caso fue desestimado con protesta). Lo que, en definitiva, ha privado a la Sala de contar con su versión de lo sucedido, si es que fuera distinta a lo expuesto en la demanda.

b) La documental de la demanda: se aportaron y se admitieron también como documentos de la parte actora el contrato firmado por las partes (documento número 1), constando en su Pacto Quinto que la exclusiva que el Bar concedió a EGARTRONIC lo fue por .-60.- meses a contar ' desde la fecha de la efectiva instalación de las máquinas en el establecimiento de referencia' y en su Pacto Segundo que, de los .-3.000.- euros fijados como precio por la exclusiva, se acordó que .-1.500.- euros se entregaban a la firma del contrato y los otros .-1.500.- euros a la instalación efectiva de las máquinas en el local, constando que este último pago se realizó el 20 de abril de 2015 (documentos número 2 a 4). Apareciendo en el detalle de recaudación aportado como documento número 6 de la demanda también como fecha de instalación el 23 de abril de 2015.

c) La más documental propuesta por la parte actora: tanto el documento número 31 aportado en el acto de la audiencia previa y admitido como el resultado del oficio remitido al Departamento correspondiente de la Generalitat de Catalunya asimismo admitido han confirmado también lo expuesto por la actora y por el testigo Sr. Evelio, esto es, que la autorización para la instalación de las máquinas recreativas de EGARTRONIC en el Bar de la Sra. Magdalena se otorgó el 13 de abril de 2015, notificándose a la demandante el 15 de abril de 2015, resultando pues coherente que la efectiva instalación fuera en la fecha posterior mencionada de 23 de abril de 2015.

Frente a lo cual además y como destacó la sentencia de primera instancia la demandada, que tenía a su disposición la posibilidad de proponer las pruebas a su alcance conforme al principio de facilidad probatoria del artículo 217 de la LEC al ser quien regentaba el Bar en cuestión (documentación relativa a la actividad, testifical de empleados, ...), ninguna prueba ha propuesto, manteniendo además una postura ambigua que debe ahora penalizarla a la hora, por ejemplo, de negar que de contrario se hubiera acreditado el incumplimiento del contrato e incluso el cierre del negocio pero, en cambio, sin afirmarlo ni negarlo.

Por otro lado y acerca precisamente del incumplimiento del contrato por la demandadatambién se comparten las conclusiones del Juez 'a quo'.

No es cierto que no se haya concretado ni acreditado en autos ninguna de las causas de incumplimiento establecidas en el Pacto Octavo del contrato puesto que, tal y como se ha visto en la redacción del mismo antes transcrita, una de las causas especiales por las que dicho contrato se consideraría incumplido por la demandada era 'por impedir la instalación y/o continuación de la pacífica explotación de las máquinas propiedad de la EMPRESA OPERADORA en su local'.

Y, como ya dijo el Juez 'a quo', la demandada cerró el Bar en mayo de 2016 lo que, en definitiva supuso la imposibilidad de EGARTRONIC de continuar explotando las máquinas recreativas instaladas durante el período convenido y, a la postre, el incumplimiento del contrato en cuanto a esta obligación asumida por la Sra. Magdalena.

Remitiéndonos de nuevo a lo manifestado por el testigo Sr. Evelio sobre el cierre del local, pudiendo aplicarse asimismo las apreciaciones antes dichas en relación con el resto de la prueba practicada.

Acerca del cómputo de las sumas objeto de condenase comparte de nuevo el pronunciamiento de primera instancia.

Dicho cálculo debía realizarse por contrato según dos parámetros: los días de incumplimiento del contrato en relación con los .-60.- meses convenidos y el promedio de la recaudación neta diaria de las máquinas correspondiente al año anterior.

En cuanto a los días de incumplimiento del contrato resulta que, asumiéndose las fechas de instalación y retirada de las máquinas del Bar indicadas por la actora, los días de incumplimiento en relación con los .-60.- meses pactados serían, ya se ha dicho, incluso más de los .-1.357.- indicados inicialmente en la demanda (la exclusiva debía finalizar el día 23 de abril de 2020, con un total de .-1.827.- días, y el local cerró el 13 de mayo de 2016, con lo que quedaban por cumplir en realidad .-1.441.- días). Pese a lo cual, como la parte actora asumió en la audiencia previa, la misma no ha podido reclamar este exceso debido a un error inicial de cómputo.

Y en cuanto a la recaudación neta diaria ya aclaró la parte actora que, pese al error de transcripción de la demanda (que indicaba .-13'97.- euros por día), dicha recaudación lo era, en promedio, de .-9'18.- euros y que ésta era de hecho la cantidad aplicada en su cálculo (véase al efecto el documento número 5 de la demanda).

Además y en igual sentido consta en el documento número 10 de la demanda que los citados .-9'18.- euros eran en efecto el promedio de recaudación neta del Bar y el testigo Sr. Evelio confirmó por otro lado que CAN DANI era el mismo negocio y local que el Bar AURORA, que modificó su denominación. Constando también este dato porque en las facturas aportadas y no impugnadas aportadas como documentos número 14 a 26 de la demanda aparece el nombre de la demandada.

Por otra parte y en contra de lo expuesto por la recurrente Sra. Magdalena no se ha computado por EGARTRONIC el promedio de recaudación de tres máquinas recreativas sino únicamente de la máquina instalada en el local por la actora por más que en cada momento pudiera ser distinta, como asimismo consta de los detalles de la recaudación y de las facturas emitidas (documento número 6 a 26 de la demanda).

Conviniéndose en el Pacto Octavo del contrato que 'Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el BAR con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la EMPRESA OPERADORA'. Pudiendo finalmente aplicarse de nuevo lo indicado acerca de la falta de aportación por la demandada de ninguna prueba a su alcance que contradiga los datos expuestos.

Para terminar y acerca de la facultad moderadora del artículo 1154 del Cc a cuya aplicación apeló la Sra. Magdalena en su contestación a la demanda, la misma no procede puesto que el incumplimiento parcial del contrato suscrito fue ya el fundamento de la previsión de la indemnización y de la penalización solicitadas y la Cláusula ya contenía de propio una moderación al aplicarse únicamente en relación con el período de tiempo contractual incumplido.

Podrían citarse las sentencias de esta Sección, número 92/2017, de 3 de marzo, siendo Ponente la Magistrada Doña MARTA RALLO AYEZCUREN, que mencionó que '(...) Por lo que respecta a la moderación de la cláusula penal, la STS 121/2014, de 3 de marzo , recuerda que la jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Declara que no cabe moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado; la previsión contenida en el artículo 1154 CC descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Cita las SSTS 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 486/2011, de 12 de julio ; 633/2010, de 1 de octubre ; 839/2009, de 29 diciembre y 384/2009, de 1 de junio '). (...)'.

Y, más reciente, la sentencia número 284/2019, de 21 de junio, siendo Ponente la Magistrada Doña INMACULADA CONCEPCIÓN ZAPATA CAMACHO, en un caso también de contrato de explotación de máquinas recreativas, indicándose en la misma que '(...) TERCERO.- Consideraciones generales acerca de la facultad judicial de moderación de la pena

Como es sabido tiene la cláusula penal una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ). Su finalidad es fijar en abstracto y por anticipado los perjuicios derivados del deficiente o total incumplimiento que prevé, ante el que despliega directamente sus efectos ( SSTS de 2 octubre de 2001 , 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009 , 5 de octubre de 2010 y 23 de octubre de 2012 ).

Tiene declarado reiterada jurisprudencia que la facultad de moderación de la pena convencional que contempla el artículo 1154 CC remite al juicio de equidad tan solo cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, supuesto en que se considera alterada la hipótesis prevista.

Por respeto al principio de autonomía de la voluntad y a la fuerza vinculante de los contratos que consagran los artículos 1.255 y 1.091 CC , rechaza por tanto el Tribunal Supremo el uso de la potestad judicial moderadora tanto en caso de incumplimiento total, como si la cláusula se previó para un determinado incumplimiento parcial, irregular o defectuoso que constituyera, precisamente, el supuesto condicionante de la aplicación de la pena ( SSTS de 29 de marzo y 21 de junio de 2004 , 14 de junio y 23 de octubre de 2006 , 20 de junio y 14 de septiembre de 2007 , 13 de febrero y 15 de octubre de 2008 , 1 de junio de 2009 , 31 de marzo , 1 y 28 de octubre de 2010 , 17 de enero y 22 de marzo de 2012 , 21 de febrero , 15 y 21 de abril y 4 de diciembre de 2014 , 18 de junio de 2015 , 13 de septiembre de 2016 , 2 de octubre de 2017 ).

En palabras de la STS, Pleno, de 13 de septiembre de 2016 , 'cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido'.

La propia STS Pleno de 13 de septiembre de 2016 , transcribiendo la doctrina plasmada en la sentencia 196/2015, de 17 de abril , declaró que 'mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1154 CC (...) esta sala debe mantener la jurisprudencia reseñada. Sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia, que prevé el artículo 1103 in fine ; tesis, esa -defendida por un autorizado sector doctrinal- que esta sala ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre y 688/2013, de 20 de noviembre '.

CUARTO.- Aplicación al caso de las precedentes consideraciones generales

Como razonó la juez a quo con argumentos que damos por reproducidos, el tenor de la debatida cláusula penal impide hacer uso de la facultad moderadora que contempla el artículo 1154 del CC .

Dice en efecto el apartado 2 del pacto décimo que, caso de optar la operadora por la resolución del contrato ante el incumplimiento de la Sra. Florinda : 'se pacta como cláusula penal (...) con total independencia de los daños y perjuicios a que hubiere lugar en derecho, una indemnización de CIENTO DIEZ EUROS (...) por cada máquina de tipo B y por cada semana que reste por cumplir hasta la fecha prevista de finalización del contrato ...'.

Indiscutido el cierre del establecimiento en fecha 3 de marzo de 2016, por tanto, apenas transcurridos cuatro meses y medio desde la instalación de la máquina recreativa, es claro que no cumplió la ahora apelante la obligación de respetar el plazo convenido 'en parte o irregularmente' sino plenamente y en la forma prevista en la cláusula penal, como se deduce de la fórmula arbitrada para su cálculo en el contrato (110 euros 'por cada semana que reste por cumplir hasta la fecha prevista de finalización del contrato').

A los fines analizados es indiferente el motivo del cierre del establecimiento. No nos encontramos en un supuesto de imposibilidad sobrevenida, ni cabe tampoco aplicar la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas) teniendo en cuenta (i) el escaso tiempo transcurrido desde la firma del contrato y, (ii) que la no obtención de beneficios -cuestión sobre la que además ninguna prueba se ha aportado- es un riesgo propio de la actividad empresarial en la que decidió embarcarse la Sra. Florinda ( SSTS de 17 de enero y 21 de junio de 2013 ).

No precisaba probar la entidad actora, en fin, ni la realidad ni la cuantía de los perjuicios padecidos a consecuencia del indiscutido incumplimiento en que incurrió la recurrente. Y, como aclaró el Tribunal Supremo en la sentencia, Pleno, de 13 de septiembre de 2016 , la aplicación de las cláusulas penales con función coercitiva o punitiva producirá, típicamente, resultados no acordes con el principio básico en materia de responsabilidad contractual según el cual el obligado resarcimiento no debe suponer una ganancia o enriquecimiento del perjudicado sino que ha de procurar, únicamente, el reintegro de su patrimonio a la situación en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento de la contraparte. Siendo indudable que el derecho español permite ese tipo de cláusulas penales, tampoco desde tal perspectiva es posible hacer uso de la facultad moderadora que postula la Sra. Florinda (...)'.

CUARTO.- Conclusiones y resolución.

En definitiva y en virtud de todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación objeto de análisis y, con ello, la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas procesales de la apelación.

Por lo que a las costas procesales causadas en esta alzada se refiere, dada la íntegra desestimación del recurso de apelación y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398.1º y 394.1º de la LEC, procederá su imposición a la parte apelante sin perjuicio de que, siendo la misma titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no pueda serle exigido pago alguno por tal concepto en tanto no concurran las circunstancias para ello de acuerdo con la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (en adelante, LAJG), Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los citados artículos,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelacióninterpuesto por el demandado Doña Magdalenacontra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Terrassa (Barcelona) sobre su Juicio Ordinario número 88/2017-A y, en consecuencia, CONFIRMARdicha resolución.

Y ello con la imposición a la parte apelante del pago de las costas procesales causadas en esta alzada sin perjuicio de que, siendo la misma titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no pueda serle exigido pago alguno por tal concepto en tanto no concurran las circunstancias para ello de acuerdo con la LAJG.

Perdiendo la parte apelante, de haber venido obligada a prestarlo, el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), dése al mismo el destino previsto en dicha Disposición.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 208.4º de la LEC, que la misma NO ES FIRMEy que contra ella cabe, siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, RECURSO DE CASACIONy RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESALante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si se fundamenta, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán de conformidad ( artículos 468 y siguientes, 477.2º y 3º y 478.1º y Disposición Final 16ª de la LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y artículos 2 y 3 de la Ley catalana 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya) que, en su caso, deberán interponerse ante esta Sección dentro de los VEINTE (.-20.-) DÍASsiguientes al de la notificación de esta resolución, indicándose que, si procede, deberá constituirse por el recurrente el depósito de CINCUENTA (.-50.-) EUROSpara cada recurso indicado en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ a consignar en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, con la advertencia de que, en caso de no verificarse dicho depósito, acreditándolo, no se admitirá a trámite la interposición de los citados recursos.

Llévese el original al libro de sentencias de esta Sección, remitiéndose a su firmeza testimonio al Juzgado de procedencia para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo mandamos y firmamos,