Sentencia CIVIL Nº 244/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 423/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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N.I.G.: 1718042120178119649

Recurso de apelación 423/2019 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Farners

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 584/2017

Parte recurrente/Solicitante: Tania

Procurador/a: Rosa Llum Fernandez Feliu

Abogado/a: ANDREU SANT COSTA-PAU

Parte recurrida: Nazario, Norberto, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: FRANCINA PASCUAL SALA

Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA

SENTENCIA Nº 244/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 21 de julio de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de junio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 584/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Farners a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU, en nombre y representación de Dª Tania contra la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª FRANCINA PASCUAL SALA, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., D. Nazario Y D. Norberto.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por la entidad BBVA, S.A.,

representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Francina Pascual Sala;

contra DÑA. Tania, representada por el Procurador de los

Tribunales, D. Juan María Janer Miralles, y contra Nazario y

Norberto, y, en consecuencia:

1.- Se declara resuelto el contrato de préstamo hipotecario.

2.- Se condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de

80.803,15.-euros.

3.- Se condena a los demandados al pago de los intereses legales desde la

interposición de la demanda,

4.- Todo ello sin expresa condena en costas'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/07/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, contra Dª Tania, Dº Nazario y Dº Norberto, en la quese instaba con carácter principal se declara el vencimiento anticipado de la total obligación derivada del contrato, y con carácter subsidiario se declarara la resolución del contrato por incumplimiento contractual, y en ambos casos con condena de los demandados al pago de cuantía 80.803,15 euros y en que la sentencia de Instancia después de estimar que la cláusula de vencimiento anticipado es nula desestima la acción principal ejercitada en la demanda y estima la acción subsidiaria por incumplimiento contractual y desestima la demanda reconvencional formulada, se alza contra la misma la Sra. Dª Tania.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son los siguientes:

La parte apelante mantiene que existe un error en la valoración de la prueba y en la aplicación el derecho ya que no procedía la resolución del contrato por incumplimiento contractual ya que no existía un incumplimiento grave que justificara su resolución.

Que el contrato de crédito con garantía hipotecaria fue suscrito en el año 2004 y el incumplimiento se ha producido en el año 2016 es decir después de 12 años de estar cumpliendo el contrato.

Que el impago de 12 cuotas no constituye un incumplimiento grave en relación con el contenido del contrato cuando este solo supone un 3,7% de la deuda total, por ello la demanda debió de ser desestimada.

TERCERO.-Como se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 4 de marzo de 2020:

En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado señalar al respecto que hemos de partir, que las acción ejercitada con carácter principal en la demanda lo es por el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago, con la consiguiente facultad de resolver el contrato que es la acción ejercitada en la demanda, en consecuencia no por aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, de tal forma que su nulidad o su falta de inscripción es irrelevante a los efectos de la acción ejercitada, lo esencial es si ha existido un incumplimiento grave de la obligación principal.

Señalar que el TJUE, al resolver la cuestión prejudicial planteada por el TS, debido al contenido de las últimas sentencias del Tribunal Europeo y en particular la de 26 de enero de 2017, sobre la validez y las consecuencias derivadas de la apreciación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, recuerda en su sentencia de 26 de marzo de 2019 que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto por su capacidad de negociación como por su nivel de información.

Por esto, aquella Directiva impone a los Estados miembros el establecimiento de mecanismos que aseguren que de cualquier cláusula que no haya sido negociada individualmente, se pueda apreciar su posible carácter abusivo.

En este contexto, corresponde al juez nacional verificar si las cláusulas cumplen los requisitos de buena fe, equilibrio y transparencia. De lo contrario, debe abstenerse de aplicarlas.

Recuerda que la jurisprudencia del TJUE no permite que apreciada la nulidad, el juez pueda modificar el contenido de la cláusula nula.

En consecuencia, y en concreta referencia a la cláusula de vencimiento anticipado, no es admisible que se mantenga parcialmente.

Ahora bien, en el caso de que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula nula, la Directiva no es incompatible con su sustitución por una disposición supletoria del Derecho nacional, siempre y cuando la nulidad de todo el contrato perjudique al consumidor.

El Tribunal mencionado acepta que este perjuicio pueda provenir de la aplicación de un procedimiento (la ejecución ordinaria o no hipotecaria), que atribuya al consumidor menos facultades procesales que lo benefician.

- La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 aplica esta jurisprudencia del TJUE al caso en que se planteó la cuestión prejudicial mencionada y determina las consecuencias jurídicas que resultan de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Esta sentencia parte de los siguientes principios.

1/. La cláusula de vencimiento anticipado es esencial en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, así que sin ella no podrían subsistir. '8.-Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipadono impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario'.

2/. Esta imposibilidad de mantener el contrato sin la cláusula mencionada provocaría su nulidad total.

'9.-Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

3/. Esta nulidad produciría un perjuicio al consumidor, lo que hace que se tenga que sustituir la cláusula nula por la aplicación del derecho interno.

'En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero .

Siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipadopor parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.Partiendo de dichas premisas, la mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2019 establece las siguientes pautas en los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que aún no se haya producido la entrega de la posesión de la finca al adquiriente:

'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipadopor previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario'.

La jurisprudencia citada se refiere a los procedimientos de ejecución hipotecaria.

No obstante, como se recoge en la sentencia de esta misma Sala de fecha 21/11/2019 :

'Siendo conscientes los Magistrados de esta Audiencia, de que dicha jurisprudencia había de tener su repercusión, tanto en los procedimientos de ejecución ordinaria en que el título ejecutivo es un contrato de préstamo, con o sin garantía hipotecaria; en los procedimientos monitorios, tanto si el contrato en que se basa la pretensión es un préstamo con garantía hipotecaria o sin ella; y en los de resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por incumplimiento del prestatario, ( art 1124 CC ).

Se celebraron Juntas de 20 de septiembre y de 4 noviembre de 2019 del Pleno de Magistrados de lo Civil de la Audiencia Provincial de Girona en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 ,que en lo que aquí interesa, es decir, en el supuesto de resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por incumplimiento del prestatario, art. 1124 CC ,que se corresponde con el procedimiento que nos ocupa se adoptaron entre otros los siguientes acuerdos:

5.1 En los procedimientos declarativos en los que se inste la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por incumplimiento de la obligación del prestatario de pagar las cuotas de amortización, para determinar si el incumplimiento es esencial y grave a los efectos de proceder a su resolución, se aplicarán los criterios previstos en el art. 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario .

5.2 Dado que en estos procedimientos no hay cierre de cuenta al no basarse la pretensión en el vencimiento anticipado, se tomará como referencia el número de cuotas debidas a la fecha de presentación de la demanda, aunque haya habido algún requerimiento extrajudicial anterior.

CUARTO.- El art. 24 de la LCCI dispone:

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'

Aplicado al caso presente, para determinar si dicha cláusula es o no es abusiva y para determinar si ha existido un incumplimiento grave que justifique la resolución contractual tenemos que partir de unos impagos a la fecha de la presentación de la demanda de 12 cuotas Y según consta en la liquidación aportada en que la primera cuota impagada del año 2016, siendo el importe de las cuotas impagadas a la fecha de la liquidación que se practicó el 21 de junio de 2017 de 3.221,96 euros

La mora se ha producido dentro de la primera mitad de la duración del contrato ya que inicialmente se pactó una duración de 20 años con vencimiento en el año 2024 y posteriormente por escritura de novación se amplió dicho plazo hasta el año 2048 y habiéndose producido el impago de 12 cuotas a la fecha de presentación de la demanda y representando estas más del 3% del capital prestado, ya que como la misma parte recurrente estos impagos representan el 3,7% del límite del crédito concedido,que lo fue por un capital de 87.000,00 euros, hemos de concluir en atención a lo expuesto anteriormente que la resolución contractual está justificada.

Procediendo en consecuencia desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida .

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO, el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Dª Tania, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Santa Coloma de Farnes en fecha 28 de febrero de 2019 en Autos de Juicio Ordinario número 584/2017, de los que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS,dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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