Sentencia CIVIL Nº 244/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 588/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 588/2019 - AUTOS Nº 647/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000
ASUNTO: GUARDIA Y CUSTODIA
PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 244/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de julio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 588/2019, dimanante de los autos con número
647/2017. Interpone recurso Dª Visitacion , representada por el Procurador D. Pablo Rodríguez López.
Comparece como apelado D. Lucio , representado por la Procuradora Dª Casilda Rabaneda Haro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de junio de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Casilda Rabaneda Haro en nombre y representación de Don Lucio , se formuló demanda de solicitud de regulación de relaciones paterno-filiales contra Doña Visitacion , acordando las siguientes medidas respecto a la menor: 1. Se atribuye al padre Don Lucio la guarda y custodia de los menores Nazario y Adolfina . La patria potestad será compartida con la otra progenitora, que deberá ser consultada en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de sus hijos resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres.

2. Se determina el derecho de visitas para la progenitora no custodia, o sea para Doña Visitacion respeto a los hijos menores de edad Nazario y Adolfina .

La madre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos menores los fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas, siendo la madre la que tiene que trasladarse a DIRECCION001 a recoger y entregar a sus hijos.

Además, la madre podrá disfrutar de sus hijos un día a la semana de común acuerdo entre los progenitores, de 18:00 horas a las 20:00 horas, siendo el padre Don Lucio quien traslade a sus hijos a la localidad de DIRECCION002 . En caso de que los padres no se pusieran de acuerdo, serán todos los miércoles.

Se establece igualmente un derecho de comunicación telefónica diaria con los menores en horario de 21:00 horas al 21:30 horas.

Asimismo, se establece que en época de vacaciones escolares (Navidad, Semana Santa y Verano), la madre disfrutará de la compañía de los hijos menores durante la mitad de dichos periodos. A la madre le corresponderán elegir los años impares y al padre los años pares, ello sin perjuicio de que entre los padres se pueda cambiar tal orden de mutuo acuerdo.

Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano: a) Por Navidad, se establecen dos períodos alternativos, comprendidos estos, el primero de ellos desde el día que el menor termine las clases escolares a las 17:00 horas hasta el día 31 de Diciembre, igualmente a las 17:00 horas; y el segundo desde la tarde del día 31 de diciembre, hasta la tarde anterior al inicio nuevamente de la actividad escolar a las 17:00 horas.

b)En Semana Santa, igual que en Navidad, existirán dos períodos, comenzando el primero de ellos el día de Viernes Santa a las 17:00 horas hasta el miércoles santo a las 17:00 horas, y el segundo período, desde la tarde del miércoles santo hasta el Domingo de Resurreción a las 17:00 horas.

c) Durante el período de vacaciones de verano, se establecerá alternativamente entre ambos progenitores. Se dividen en periodos quincenales no consecutivos durante los meses de Julio y Agosto, en los que a falta de acuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre será quien elija los años pares. Se distribuirán de la siguiente manera: 5. Desde el 1 de Julio a las 10:00 horas hasta el 16 de Julio a las 10:00 horas.

6. Desde el 16 de Julio a las 10:01 horas hasta el 1 de Agosto a las 10:00 horas.

7. Desde el 1 de Agosto a las 10:01 horas hasta el 16 de Agosto a las 10:00 horas.

8. Desde el 16 de Agosto a las 10:01 horas hasta las 10:00 horas del día 1 de Septiembre.

En los períodos vacacionales, la madre indicara al padre el lugar donde se encuentra con los hijos comunes, si éste fuera diferente al lugar diferente al domicilio habitual de la madre, y viceversa.

Durante las vacaciones se suspenden las visitas de fin de semana señaladas anteriormente. La entrega y recogida de los menores, tanto en vacaciones como en régimen de visitas, se efectuará siempre (salvo acuerdo expreso de las partes) por la madre o por un familiar directo autorizado por ésta,en el domicilio paterno.

En cuanto a las vacaciones el progenitor que, en cada momento se encuentre con el menor, permitirá y facilitará en todo momento cualquier tipo de comunicación escrita u oral del menor con el progenitor no custodio, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de horas normales para ello.

En caso de enfermedad de hijo, e l progenitor a cuyo cuidado estuviere, deberá comunicarlo al otro lo más rápido posible, pudiendo visitar al menor sin ningún tipo de impedimento, y en todo caso, deberá tener en cuenta la opción del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc...

En los supuestos de enfermedad padecida por el menor, el cónyuge a cuyo cuidado estuviere, se lo comunicará al otro lo más rápidamente posible, pudiendo en este supuesto visitarlo sin ningún tipo de impedimento ni limitación, adoptando las cautelas necesarias por la existencia de la orden de alejamiento.

Los progenitores habrán de facilitar, en interés de los menores que éstos puedan acudir a aquellos eventos y celebraciones extraordinarios de los familiares directos de cada progenitor, tales como bautizos, bodas, etc, aún para el caso de que el día del evento no coincida con un periodo de tiempo de los que corresponda tenerlos en su compañía. El mismo criterio se adoptará en el caso de cumpleaños de los menores, donde se reconocerá una visita de 2 horas al progenitor que no tenga en su compañía al menor que celebre dicha festividad, a fin de que pueda relacionarse con éste en un día tan especial para el mismo.

Asimismo, no podrá salir ningún progenitor con los hijos comunes fuera del territorio nacional sin conocimiento ni consentimiento expreso y por escrito del otro progenitor.

3.Se establece en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes y a cargo de la madre la cantidad de 240 euros mensuales (120 euros por hijo) Dicha cantidad se actualizará cada doce meses de acuerdo con el Índice General de Precios al Consumo, sirviendo de base para cada actualización la contribución fijada más las sucesivas actualizaciones que se vayan produciendo. La cantidad habrá de ser satisfecha en los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que el padre designe.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con el menor puedan producirse previa acreditación de su importe y necesidad.

Tendrá la consideración de gasto extraordinario y deberán abonarse por mitad por ambos progenitores, los gastos de los hijos derivados de educación, y entre éstos, los gastos cuya atención resulte inexcusable (matrículas, adquisición de libros, uniformes y material escolar al inicio del curso académico), los de viajes de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo, previamente a su devengo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización, entre otros, (gastos de dentista, ortopédicos, intervenciones quirúrgicas, gastos farmacéuticos y tratamientos de larga duración), que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gastos que pueda tener la consideración de extraordinario, pero para ello, será necesario que hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o, en su defecto, autorización judicial, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización. Ambos progenitores se hayan obligados a justificar debidamente los gastos extraordinarios.

Sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 julio 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre de Dª Visitacion se recurre en apelación la sentencia que otorga la custodia exclusiva de sus hijos Nazario y Adolfina al padre, D. Lucio . Sostiene que la sentencia es inmotivada porque no se analizan las pruebas propuestas ni se fundamenta el motivo de la decisión concerniente a la guarda y custodia; que no se contempla el interés superior del menor, puesto que reconociéndose en la propia resolución que la madre está capacitada para el cuidado de sus hijos, el único motivo por el que le se asigna al padre la guardia y custodia es porque los progenitores tienen no tienen vehículo ni carnet de conducir y ello le dificultaría su ejercicio en la localidad de DIRECCION001 , pero si la custodia se le otorga a ella, los niños residirían en DIRECCION002 y no tendrían que trasladarse; y en cualquier caso, en igualdad de condiciones, los niños deben quedar al cuidado de la madre, teniendo en cuenta su corta edad, y que realmente D. Lucio delega el ejercicio de las funciones paternas en su madre y hermanas, dado que trabaja en el campo y pasa largas temporadas en la vendimia francesa, teniendo la apelante plena disposición para encargarse de sus hijos.

La representación del apelado se opone al recurso, e insiste en la falta de recursos de la madre y en que los niños están integrados en la familia paterna, y en la localidad de DIRECCION001 en la que el mayor asiste al colegio, residiendo los progenitores en localidades distantes 25 kilómetros; que la madre abandonó el hogar y no ha pagado regularmente la pensión alimenticia que se le impuso, y ha sido el apelado el que se ha ocupado de sus hijos, constatándolo así la psicóloga del equipo psicosocial. Hace hincapié en que la apelante no se ha implicado en ningún aspecto de la educación de sus hijos, y que el régimen de visitas lo realiza irregularmente, y no los tuvo en vacaciones porque estaba conociendo a un muchacho, destacando su carácter inestable y desordenado, habiéndose marchado del hogar incluso cuando los niños estaban enfermos; y que ella le venía amenazando con denunciarle por malos tratos, lo que finalmente hizo habiendo sido archivada la denuncia.



SEGUNDO.- La sentencia apelada no incurre en el vicio de falta de motivación que se aduce por el apelante, por lo que este motivo de impugnación ya adelantamos que no puede prosperar, porque, tal y como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo número 50/2019, de 24 de enero, sobre la falta de motivación de las resoluciones judiciales existe una doctrina reiterada de la sala que era recordada por la sentencia 171/2018, de 23 de marzo, que es del siguiente tenor: 'Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Se reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 '.

Sobre tales premisas, concluye el Tribunal Supremo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ); y que no es lo mismo falta de motivación que motivación insatisfactoria para la parte, según doctrina reiterada, entre otras en las sentencias de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 y 22 de julio 2015, rec. 1701/2013.

Con arreglo a tales premisas y conclusiones de la doctrina jurisprudencial es palmario que ha de decaer la denuncia de falta de motivación, puesto que la Magistrada de Instancia aborda la cuestión planteada y se decanta por la custodia exclusiva del padre, una vez descartada la custodia compartida por residir los progenitores en distintos domicilios -criterio que, por cierto, no se discute-, en consideración a que los menores se hallan ya bajo la custodia que ejerce el padre, en la localidad de DIRECCION001 , e integrados en la familia paterna, poniendo el énfasis en las dificultades de la madre para ocuparse de los hijos, al residir en otra localidad y carecer de vehículo y carnet de conducir, lo que quiere decir que se ofrecen los criterios que sustentan la decisión, precedidos de la fundamentación jurídica a la que nos remitimos, de suerte que se cumple, sin déficit alguno, con la exigencia de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, permitiendo su control jurisdiccional mediante el recurso en el que, precisamente, se identifican éstos criterios como los que motivan la decisión de la controversia y se impugna la prueba practicada al respecto y su valoración.



TERCERO.- Con arreglo a la prueba practicada y lo reconocido por las partes, los menores, Nazario y Adolfina , tenían 3 años y 20 meses de edad, respectivamente, cuando se interpone la demanda de fijación de medidas definitivas, y venían residiendo en la localidad de DIRECCION001 hasta que se rompió la convivencia entre los progenitores, habiendo traslado la apelante su residencia a DIRECCION002 , habiendo dejado el domicilio en varias ocasiones, aunque los litigantes ofrezcan versiones contrapuestas sobre los motivos y si se marchaba con o no con sus hijos, por lo que, aunque en la sentencia apelada se ponga el acento en las dificultades materiales en las que la apelante pueda encontrarse para ejercer la guarda y custodia de sus hijos, realmente lo que se está manejando es el criterio de continuidad de la situación de hecho en la que se encuentran los menores, bajo el cuidado de su padre y de la familia paterna, fundamentalmente la abuela, a la que la madre apelante reconoce como figura referente durante la vida de los menores, habida cuenta de que era una adolescente de 17 años cuando tuvo a su hijo y fue la madre de D. Lucio la que la orientó en la crianza; pero lo cierto es que se están desarrollando y creciendo en buenas condiciones y sin trastornos en ese entorno, de forma que es precisamente al interés de los mismos al que se está dando prioridad en la sentencia apelada por encima de cualquier consideración genérica de que, en igualdad de condiciones deba ser la madre la que se encargue del ejercicio de unas funciones que, hasta entonces, no ha asumido de una forma natural, equilibrada y estable.

El informe psicológico que se invoca en el recurso efectivamente constata la capacidad de la madre, pero está claramente orientado a una recomendación de custodia compartida, puesto que igualmente pone de relieve las capacidades del padre y su entorno y, sin embargo, no tiene en cuenta el dato básico, contrario al ejercicio de la custodia compartida, como es el de que ya no viven los progenitores en la misma localidad, por lo que junto con el criterio de la continuidad de la situación de hecho, ha de considerarse acorde con el interés de los menores la custodia del padre implantada en la sentencia apelada en consideración a que en el propio informe se detalla que la apelante no presenta un adecuado ajuste personal, baja tolerancia a la frustración, y baja capacidad de establecer vínculos afectivos, lo que presta credibilidad a las afirmaciones del padre sobre su desapego hacia lo hijos en alguno de los episodios de abandono del hogar familiar. Circunstancias todas éstas que no quiere decir que no puedan superarse con el paso del tiempo y cumplimiento del régimen de visitas de cara al afianzamiento de su relación con los menores, dada la juventud de la madre y las experiencias vividas desde que tenía catorce años e inició su relación con D. Lucio , pero ello tendría que valorarse, eventualmente, en un procedimiento futuro de modificación de medidas, por lo que procede la desestimación del recurso y la ratificación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Dada la naturaleza de la controversia y con arreglo al inciso final del art. 394.1 de la LEC, al que se remite el art. 398.1, no procede la imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Visitacion , se confirma la sentencia número 71/2019, de 6 de junio de 2019, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 .

No se imponen las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 244/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA