Sentencia CIVIL Nº 244/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 243/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2019/0002418

Recurso de Apelación 243/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Parla

Autos de Procedimiento Ordinario 242/2019

DEMANDANTE/APELADO:D. Jose Francisco

PROCURADOR:D. JAVIER FRAILE MENA

DEMANDADO/APELANTE:BANCO SANTANDER. S.A.

PROCURADOR:D. FÉLIX GONZALEZ POMARES

PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 244

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a trece de julio de dos mil veinte.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 242/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Parla, a los que ha correspondido el rollo 243/2020, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Jose Francisco, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, y como demandada-apelante BANCO SANTANDER, S.A., representada el Procurador D. FÉLIX GONZÁLEZ POMARES.

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Parla se dictó Sentencia de fecha 13 de enero de 2020, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Jose Francisco contra 'BANCO SANTANDER, S.A.', representada por el Procurador Sr. González Pomares, debo declarar:

1.- La nulidad relativa de la adquisición de los 'Bonos del Banco Popular, I-2010', por importe de 100.000 euros, de fecha 17 de diciembre de 2010; su posterior canje por 'Bonos Subordinados Convertibles, y posterior conversión por acciones en 2015; suscritos por D. Jose Francisco con la entidad 'Banco Popular S.A'.

2.- La consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, que fueron objeto de la suscripción de los bonos convertibles, con los intereses legales devengados, en ambos casos, es decir, que por la demandada 'Banco Santander, S.A.' se deberá abonar a la actora la suma de 100. 000 euros que supuso el coste de la adquisición de todos los bonos convertibles, con los intereses desde la fecha su adquisición, sin perjuicio de los que, desde la fecha de la presente sentencia, se devenguen al amparo del art. 576 de la LEC.

De igual modo, la actora deberá abonar a 'Banco Santander' los rendimientos percibidos por los citados bonos convertibles y acciones, por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con los correspondientes intereses. Los rendimientos percibidos por la actora han de ser los brutos, pues éstos son los abonados por la demandada 'Banco Santander', con independencia de las cuestiones fiscales ajenas al presente procedimiento y a los efectos del artículo 1.303 Código Civil.

La condena en costas del presente procedimiento a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y, previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 8 de julio 2020, en que ha tendido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-El demandante D. Jose Francisco, en relación a la adquisición de 100 BONOS POPULAR CAPITAL COVERTIBLES 8% E/2010, indistintamente denominados, Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables POR OBLIGACIONES SUBORDINADAS I/10 del BANCO POPULAR, ejercitan contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, un su demanda varias acciones acumuladas de forma subsidiaria: la principal, la de nulidad por error invalidante del consentimiento e infracción de normas imperativas, o en su caso de anulabilidad por error en el consentimiento en el contrato, y de modo subsidiario la de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento del deber de información, y por enriquecimiento injusto.

La sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad, de adquisición de los 'Bonos del Banco Populari-10', por importe de 100.000€, de fecha 17/12/10, su posterior canje por Bonos Subordinados Convertibles y posterior conversión por Acciones en 2015, ordenando la restitución reciproca de prestaciones entre las partes, debiendo la demandada abonar la cantidad invertida que asciende a 100.000€, con los intereses desde la fecha de adquisición, y la demandante abonará la cuantía de los intereses brutos percibidos, con los correspondientes intereses, a determinar en ejecución de sentencia.

Tal sentencia es recurrida por BANCO POPULAR/BANCO SANTANDER.

TERCERO.-Debemos tener en cuenta que la demanda se basa principalmente en el déficit de información precontractual, aunque luego aluda también a algún incumplimiento posterior a la perfección del contrato, hemos de comenzar estableciendo la viabilidad de la pretensión, aun cuando se difiera en el razonamiento seguido por el Juzgador de Instancia pero siguiendo una de las acciones planteadas en la demanda, lo que excluye incurrir en incongruencia en la presente resolución.

En este sentido, y como reiteradamente se ha expuesto, la infracción del deber de información precontractual puede ser contemplada desde distintas ópticas, dándose un concurso de acciones a favor del perjudicado, que con mayor o menor radio de acción, convergen en el mismo resultado: hacer desaparecer de su patrimonio los resultados adversos de ese incumplimiento.

De esas posibles consecuencias son varias las que se plantean en esta instancia: la nulidad de pleno derecho, la anulabilidad y la indemnización de daños y perjuicios.

CUARTO.-Lo que ha denegado el Tribunal Supremo es la posibilidad de apreciación de nulidad de pleno derecho.

Así, en la Sentencia de 1 de junio de 2.017, recuerda que constituye 'jurisprudencia reiterada de esta Sala de que el incumplimiento de los deberes de información que el art. 79 bis LMV impone en caso de contratación de productos financieros complejos con clientes minoristas, no determina la nulidad de pleno de derecho del contrato.

'En la sentencia 380/2016, de 3 de junio, afirmamos que 'la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre, que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio'. En esa sentencia transcribíamos el razonamiento que habíamos expuesto en la anterior sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, para justificarlo:

'La normativa comunitaria MIFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC.

'Conforme al art. 6.3 CC, 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MIFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

'Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

'Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC)'.

En consecuencia la nulidad de pleno derecho no puede apreciarse, pero dado que también se insta con carácter principal con un planteamiento alternativo, la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, entramos a resolver sobre dicha acción.

QUINTO.-Respecto de la acción planteada de anulabilidad por vicio de consentimiento, se nos plantea su caducidad por la recurrente, excepción que fue denegada en Primera Instancia.

Casos en el fondo idénticos al presente (aunque con otra dimensión en cuanto a la producción de la caducidad) han sido resueltos por esta misma Sala en Sentencias de 21 de junio y 22 de noviembre de 2018.

Esta Sala, en las Sentencias citadas, ha estimado la fecha del canje como inicio del plazo de caducidad, por cuanto, a partir de ahí, con la tenencia de acciones, no puede sostenerse la permanencia en el error.

Lo que precede a ese canje es una renovación de la emisión de los bonos que tenían, y este canje o renovación no puede significar de por sí conocimiento mayor que el que inicialmente tuviera, como no sea que la demandada probara, lo que no ha hecho, haber suministrado en ese momento una completa información. Pero sí que se estima que tras el canje por acciones transcurridos cuatro años se ha producido la caducidad.

En este caso, el canje por acciones se realiza en el 25/6/12, doc. nº 2 y 3 de la contestación por lo que habría transcurrido, al interponer la demanda en fecha 26/3/19, el plazo de cuatro años establecido para la caducidad.

En consecuencia la acción de anulabilidad se encuentra caducada según hemos razonado. Lo que implica estimar este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.-Ello no impide que pueda ejercitarse una pretensión indemnizatoria por incumplimiento de deberes.

En se sentido, y siguiendo los más recientes pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha de distinguir la acción resolutoria de la indemnizatoria.

Mientras la primera, efectivamente, no concurre por la sencilla razón de que el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, en la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, se expresa: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Y, en cuanto a la indemnización por incumplimiento, la misma Sentencia recuerda la doctrina de las Sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, según las cuales, 'no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional, que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.'

Y concluye 'Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido'.

SÉPTIMO.- En el caso enjuiciado, la responsabilidad se exige por la forma de comercialización de la orden de suscripción de 100 Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables POR OBLIGACIONES SUBORDINADAS I/10 del BANCO POPULAR, todos ellos por importe, 100.000 euros.

Para decidir sobre la pretensión ejercitada en torno a la comercialización de los mismos, la primera cuestión que ha de abordarse, como base imprescindible para determinar si ha habido o no incumplimiento, es la naturaleza de esos productos que define los deberes de la comercializadora.

OCTAVO.-En orden a la naturaleza de este tipo de productos, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de junio de 2016 se ha pronunciado en los siguientes términos:

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 51__h6_0083art>79 bis 51__h6_0012art>8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En orden a la naturaleza de este tipo de productos, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de junio de 2016 se ha pronunciado en los siguientes términos:

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 51__h6_0083art>79 bis 51__h6_0012art>8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Se trata por ello de un producto complejo y por eso, la jurisprudencia se ha mostrado especialmente rigurosa en la exigencia de la información previa.

Sobre la necesidad de diligencia informativa por parte del vendedor del producto financiero complejo establece la sentencia 53/2016, de 1 de febrero, que:

'El deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la información suministrada en el contrato de confirmación del swap. Ya hemos recordado en otras ocasiones que '(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre)'.

NOVENO.- Finalmente, no es sólo relevante el contenido de la información sino también la forma de darla.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 20 de diciembre de 2017 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 , expone que 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre).

DÉCIMO.- Consideración separada merece el análisis de la carga de la prueba en esta materia, y del valor que a determinados medios, frecuentemente utilizados en los procesos en que se analiza la prestación de información precontractual, tengan.

Así, la carga de la prueba sobre la entrega de información corresponde al Banco.

Ciertamente, la regla general en materia de ejercicio de acciones dimanantes del incumplimiento de determinados deberes, sean impuestos por el contrato o por la Ley (entendido el término en sentido amplio), y entre ellas, la resolutoria o la de nulidad, es que corresponde al demandante alegar y probar tanto la relación jurídica entre las partes como el concreto incumplimiento que imputa a la contraria, pues se trata de un hecho constitutivo de la pretensión. Ahora bien, esta regla, extraída del apartado 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, encuentra su modulación en el principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Desde esta perspectiva, si el demandante parte de la base de no haberle sido entregada completa la información precontractual, la carga de la prueba de la efectiva entrega corresponde a la demandada, la cual, por razón de su actividad empresarial, está obligadas a conservar la documentación mercantil, entre la que se ha de encontrar toda la relativa a la operación de suscripción del Bono.

La no acreditación de la información en las condiciones exigidas por el artículo 5 del Código de Conducta ya referenciado, lleva a la conclusión que establece el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: perjudica a quien está gravado con la carga de probar, lo que, en términos procesales en este caso, equivale a construir la sentencia sobre la base de la no entrega de la información.

UNDÉCIMO.- Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que los clientes, que recordemos son también consumidores, hayan firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información o en las que declare que, aun no siendo conveniente para él el producto, decide seguir adelante con la operación.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'. La prueba sobre el extremo considerado corresponde, por tanto, al Banco, y ha de provenir de elementos fiables que permitan, aun pasado el tiempo, establecer cómo se desarrolló la relación jurídica precontractual.

DUODÉCIMO.-Pues bien, en este caso, de las actuaciones probatorias llevadas a cabo se evidencia el incumplimiento de los deberes impuestos por la normativa aplicable.

Si se tiene en cuenta lo actuado, y se aplica la distribución de la carga de la prueba a que se aludido, resulta:

1º.- D. Jose Francisco, formaliza la orden de suscripción de 100 Bonos Subordinados Canjeables POR OBLIGACIONES SUBORDINADAS I/10 del BANCO POPULAR ESPAÑPÑ SA, en fecha 26/11/10, todos ellos por importe, 100.000 euros.

2º.- Que dicha orden contiene un mandato de compra de los referidos Bonos Necesariamente Canjeables I/2010 que se identifica con la denominación 'BO. POPULAR CAPITAL - 8% CONV'.

3º.- Que el 25 de abril de 2012 el Consejo de Administración de BANCO POPULAR acordó la CONVERSION OBLIGATORIA de la totalidad de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 1/2010; y así, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. comunicó a la CNMV los términos en que se produciría la conversión obligatoria, y posteriormente, el 18 de junio del mismo año, la entidad informó del precio de conversión de los Bonos litigiosos, fijado en 1.9461 € por acción.

4º.- A raíz de todo ello, los 100 Títulos de Bonos 1/2010 adquiridos por el demandante, pasaron a convertirse en fecha 25/6/2012 en un total de 100 títulos de OBLIGACIONES SUBORDINADAS NECESARIAMENTE CONVERTIBLES que se canjearon en 51.546 Acciones de Banco Popular.

5º.- Hasta ese momento, el demandante había percibido un total de 12.032,86 euros en concepto de intereses.

6º.- Posteriormente el 10 de junio de 2013, BANCO POPULAR anunció la ' reducción de capital y agrupación y canje de acciones a contrasplit', por el cual se procedía a la agrupación de las acciones a razón de 5 a 1 (por cada cinco acciones antiguas correspondía una acción nueva); en consecuencia con ello, las acciones del demandante de BANCO POPULAR pasaron a convertirse a 10.309 acciones.

7º El cliente, es absolutamente profano en la materia financiera, tiene estudios primarios y habiéndose dedicado al sector inmobiliario y de la construcción, tenía un indudable perfil conservador, puesto de manifiesto en su falta de formación y actividad y experiencia relacionada con el ámbito financiero.

8º La primera reclamación a la entidad demandada por el demandante, consta efectuada por el requerimiento de 26/11/18, doc. nº 7 que acompaña a la demanda.

9º Con independencia de que D. Jose Francisco fuera a la sucursal de la demandada por alguna vía de contacto o no, tema absolutamente intrascendente en el enjuiciamiento del caso, tan solo consta un recibí general de haber recibido el ejemplar de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos, y la firma de en hoja aparte de un test sin rubricar, de haberlo realizado y de su calificación como 'cliente con experiencia en productos financieros complejos'.

Ciertamente figura un documento suscrito por el actor de haber efectuado el test de conveniencia, el cual aparece rellenado en el ordenador en los apartados correspondientes, constando preguntas entre las que no se encuentra la profesión del adquirente, y que solo refleja la interpretación del resultado que al entender del empleado de la entidad bancaria merecía el demandante sin que D. Jose Francisco rubricara dicho test ni dichas estimaciones. Tan solo, esto es un perfil de 'cliente con experiencia en productos financieros complejos' sin aportar las inversiones que justificaran tal calificación.

Además, en este caso concreto el cliente podría tener experiencia en productos financieros, pero ninguno de los cuales era similar o igual al producto suscrito, bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones, por lo que mediante la información facilitada por el cliente u obtenida por la entidad bancaria no podía inferirse que el cliente, tuviera conocimientos en el producto vendido que exonerara a la entidad bancaria de informar a los clientes de forma clara, y precisa, sobre la naturaleza y riesgos del producto vendido.

Es más al respecto, ha de señalarse que esas declaraciones preordenadas, por sí solas, carecen de eficacia si no se acredita una real, efectiva y proactiva labor de información que, comenzara, sin ir más lejos, explicando a un cliente conservador y profano en la materia, qué es un 'BONO SUBORDINADO CANJEABLE', conceptos contenidos en las fichas o resúmenes explicativos, que no pertenecen, desde luego, al lenguaje social o coloquial, y siguiendo con la referida a los numerosos tecnicismos empleados en la redacción de esa documentación. Las cláusulas contractuales en las que se quiere escudar la parte apelante no tienen justificación, habida cuenta de que estamos en presencia de contratos de adhesión, sin que se haya acreditado haber cumplido con el deber de información al cliente del producto financiero adquirido, de sus efectos, del riego que conllevaba y de las previsiones razonables sobre su evolución. Y en este sentido destaca la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015.

Por otro lado, no existe inclusión de escenarios, ni queda rastro documental alguno de simulación o ejemplo de las expectativas del producto, ni se ofrece ni explica las claves necesarias para comprenderlos, imprescindibles por la complejidad de su redacción, ni satisface el deber de información.

El artículo 1101 del Código Civil dispone que ' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Conforme a la doctrina establecida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014), pese a declararse la caducidad de la acción de anulabilidad, podría acogerse la pretensión subsidiaria planteada en la demanda, y declarar que la entidad bancaria no cumplió con el estándar de información que le era exigible al recomendar un producto en nada acorde al perfil inversor del cliente demandante. La consecuencia del incumplimiento es la indemnización de daños y perjuicios que se hacen coincidir con la pérdida de valor sufrida. Se trata de un supuesto grave de incumplimiento de los deberes de información al cliente respecto del asesoramiento financiero, que es el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida, significativa, de valor del producto financiero adquirido.

La entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió al cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por el cliente para realizar su inversión. En el mismo sentido las sentencias 472/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 81/2018, de 14 de febrero (Roj: STS 414/2018, recurso 2411/2015; 547/2018 de 5 de octubre (Roj: STS 3356/2018, recurso 3921/2015); 549/2018, de 5 de octubre (Roj: STS 3426/2018, recurso 477/2016); 552/2018 de 9 de octubre (Roj: STS 3430/2018, recurso 215/2016); 655/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 3824/2018, recurso 1654/2016)].

El quid de la información, como reseña el TS, en el producto que nos ocupa no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. Como ya hemos dicho anteriormente mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas. No se han aportado comunicaciones entre el demandante y el Banco que pudieran suponer un conocimiento de los productos adquiridos, ni los importes de las inversiones pueden implicar que tuviera conocimientos suficientes respecto de los productos financieros suscritos.

Debemos tener en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2019 dice al respecto: '.... procedía la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo delart. 1101 CC, por el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros objeto de la demanda.

Conforme a los hechos probados, los bonos adquiridos, que encerraban un elevado riesgo, fueron adquiridos por las demandantes bajo las recomendaciones de su asesor de banca personal (empleado del banco demandado), fiadas en que el capital estaba garantizado. Se aprecia un cumplimiento negligente de los deberes congénitos al asesoramiento en la adquisición de estos productos, pues a unos clientes que buscaban una inversión en que el capital estuviera garantizado, se les recomendó la adquisición de unos bonos que conllevaban un elevado riesgo de pérdida parcial del capital, sin ni siquiera informarles al respecto....En estos casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.En el presente, el daño es la pérdida parcial del capital invertido en los reseñados bonos, determinada con sus respectivas liquidaciones. Estas pérdidas son la consecuencia natural del cumplimiento negligente del banco demandado, que obvio el interés de las clientes de realizar inversiones en las que el capital estuviera asegurado y les recomendó la contratación de unos bonos de alto riesgo, que se actualizó con la reseñadas pérdidas. De tal forma que la estimación de la acción da lugar a la indemnización del perjuicio sufrido...'el mero incumplimiento del deber de información no provoca, por sí solo, una obligación de indemnizar, sino que se exige la cumplida demostración de que dicho incumplimiento ha generado un daño o perjuicio susceptible de resarcimiento. La carga de probar la existencia del perjuicio patrimonial incumbe a la parte que lo reclama, en los términos de los arts. 1101, 1106 y 1107 CC, y doctrina jurisprudencial que los desarrolla.

Tal incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento -que indudablemente constituía una de las obligaciones asumidas por la entidad bancaria demandada, frente a la demandante, en virtud de la relación jurídica que les ligaba-, obligaría a la entidad demandada, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil, a resarcir a los demandantes los daños y perjuicios derivados del mismo. Daños y perjuicios que se han de concretar en el importe de la disminución finalmente sufrida por el capital invertido, por cuanto es evidente que tal es el verdadero perjuicio originado por el incumplimiento contractual de la entidad demandada que determinó la suscripción, por los demandantes del producto financiero litigioso.

Por tanto, y a diferencia de lo que concluye la Juez, se ha producido una vulneración de sus deberes por la entidad bancaria, pues no se prueba la prestación de información o explicación a los clientes de manera clara y completa de la naturaleza del producto y los riesgos, elevadísimos, que asumían.

Además, el principio general de buena fe, aplicable naturalmente al supuesto ( artículo 1.258 del Código Civil), impide ofrecer y consumar una operación con conciencia de su inadecuación al perfil del cliente.

DECIMOTERCERO.- Existe, por tanto, vulneración del deber impuesto, y por ello responsabilidad, pues se da la relación de causalidad (pues bien se puede afirmar que 'se contrata a ciegas') y, como en supuestos similares en que se requiere un consentimiento informado, el que ha de dar la información asume la posición de garante, de modo que se le imputan los riesgos que se derivan de su incumplimiento, una vez materializados.

Por eso, ha de acogerse la demanda en el sentido de condenar a la demandada como indemnización debida, a la devolución de la cantidad invertida en Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/10, minorado en la cuantía de los intereses líquidos percibidos por los demandantes.

Sin que se pueda apreciar en modo alguno que el Demandante haya obtenido beneficio de la inversión pues el valor que otorga la entidad bancaria a las acciones no se ajusta a la realidad, según hemos ya expuesto, y de conformidad con la doctrina del TS afectos indemnizatorios expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2019 dice al respecto: '.... Esta sala, en la sentencia citada por la recurrente pero también en otras posteriores, casos de las sentencias 81/2018, de 14 de febrero y 552/2018, de 9 de octubre , tiene declarado con relación al incumplimiento contractual, como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por los daños sufridos por los clientes en la adquisición de productos financieros complejos, como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes.

DECIMOCUARTO.- Los intereses no proceden desde el momento de la inversión.

No se ejercita una acción restitutoria, sino puramente indemnizatoria, de modo que la indemnización devenga el interés legal desde que se concreta y, a su vez, desde que se intima a su pago ( artículo 1.100 del Código Civil), y por ello, en este caso es desde el 1 de febrero 2.107, fecha de la recepción por la entidad bancaria del primer requerimiento por l actora, doc. nº 6 de la demanda, cuando se devengará el interés legal y a partir de la notificación de esta sentencia a la demandada, el interés procesal previsto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda, por cuanto deben deducirse los intereses legales de las sumas percibidas por los demandantes desde el primer requerimiento a la demandada que consta recepcionado en fecha 22/11/18, doc. nº 7 de la demanda, aspecto accesorio de la pretensión principal.

DECIMOQUINTO.-Por último en cuanto a las costas en Primera Instancia entendemos que se debe mantener su condena a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, pues pese a la precisión hecha en materia de intereses, repetimos que se trata de aspectos accesorios al a pretensión principal, y por ello se produce una estimación sustancial de la demanda.

DECIMOSEXTO.- En el presente caso, el juzgador de instancia ha sustentado un diferente razonamiento al Tribunal de alzada, en su estimación de la demanda, pero entendemos que no procede la revocación total de dicha resolución, por aplicación de la conocida teoría de la 'equivalencia de resultados'. Doctrina que preconiza el Tribunal Supremo en sentencias como la de 1 de diciembre de 2011, que señala que los recursos se formulan contra el fallo o parte dispositiva de las sentencias o resoluciones judiciales, dado que la legitimación de la parte litigante para recurrir viene determinada por el perjuicio que le ocasiona la resolución impugnada ( SSTS de 8 de 10 de 2010, de 26 de octubre de 2006 ).

De tal manera que se considera que no procede el recurso cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida ( SSTS de 7 de abril de 1995, RC n.º 431/1992 , 15 de junio de 2006, RC n.º 4145/1999 , 26 de diciembre de 2006, RC n.º 468/2000 , 29 de noviembre de 2007, RC n.º 3929/2000 , 28 de marzo de 2011, RC n.º 191/2008 , 29 de marzo de 2011, RC n.º 2255/2007 ), incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por la sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo ( STS de 2 de junio de 2008, RC n.º 2522/2001)'.

Igualmente resuelve esta reseñada sentencia del TS que 'Este es el fundamento de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, que esta Sala ha aplicado con reiteración y que lleva a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión ( STS de 20 de febrero de 2007, RC n.º 3609 / 1999). Conforme a este criterio no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos ( SSTS de 11 de octubre de 2006, RC n.º 4490/1999 , 10 de diciembre de 2008 , 3 de junio de 2009 )'.

En el presente caso se llegan en esta alzada al acoger la acción por daños y perjuicios a las mismas consecuencias en los pronunciamientos, que en la sentencia apelada salvo lo referido en el fundamento anterior en materia de intereses, por lo cual pese a ser diferente la fundamentación jurídica, solo se revoca en el aspecto de los intereses lo que implica una estimación parcial.

Por ello, y aplicando la teoría ya expuesta de la doctrina de la equivalencia de resultados, no procede acoger el recurso cuando, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos, lo que nos lleva a estimar solo en parte el presente recurso de apelación, confirmando los pronunciamientos de la sentencia de instancia, aunque con un razonamiento distinto al seguido en la resolución apelada y precisando que las compensaciones con las sumas percibidas por los demandantes, serán desde la fecha del primer requerimiento esto es desde el desde el 26/11/18.

A tenor de lo expuesto las costas de la apelación, no serán objeto de imposición expresa ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DECIMOSÉPTIMO. - En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Parla en Procedimiento Ordinario nº 242/2019, revocamos en parte dicha resolución, y, en su lugar, procede:

1º Estimar sustancialmente la demanda interpuesta por D. Jose Francisco contra BANCO POPULAR ESPAÑA SA/BANCO SANTANDER.

2º Condenando a la demandada, a los mismos pronunciamientos de la sentencia de instancia, salvo que se devengará el interés legal de las compensaciones del interés bruto a percibidos y de los importes percibidos por la venta de acciones, desde el 26/11/18, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia de apelación a la demandada, a partir de la cual, y hasta el completo pago del principal, devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3º Mantenemos la imposición a la demandada del pago de las costas de primera instancia.

4º No hacemos imposición expresa de las costas ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0243-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.