Sentencia CIVIL Nº 244/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 175/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00244/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MC
N.I.G. 36006 41 1 2018 0000431
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000091 /2018
Recurrente: INMOGAL VIVIENDAS SL
Procurador: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE
Abogado: EVARISTO GALIANO MUIÑOS
Recurrido: CAMPING RIAS BAIXAS SL
Procurador: ANA MARIA BOVEDA RIO
Abogado: JOSE MANUEL NIETO RAMILO
S E N T E N C I A Nº: 244/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a dieciséis de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000091 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de
CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 175 /2020, en los que
aparece como parte apelante, INMOGAL VIVIENDAS SL, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, asistido por el Abogado D. EVARISTO GALIANO MUIÑOS, y como
parte apelada, CAMPING RIAS BAIXAS SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARIA
BOVEDA RIO, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL NIETO RAMILO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cambados, se dictó sentencia de fecha 24 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por INMOGAL S.L., con Procurador Sr. Santos Conde y Letrado Sr. Galiano Muiños, frente a CAMPING RIAS BAIXAS S.L., con Procurador Sra. Boveda Del Rio, y Letrado Sr. Nieto Ramilo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra con expresa imposición de costas a la actora.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la entidad actora (INMOGAL SL), a medio de una profusa argumentación en la que plantea que incurre la Juzgadora en error en la apreciación de la prueba e infracción en la aplicación del derecho en su ponderación de la prueba y en la calificación del paso objeto de litis como 'serventía', atendida la normativa concurrente y jurisprudencia aplicable, así como en su rechazo a las pretensiones paralelas formuladas relativas a la retirada del muro o del portal de hierro en él realizado, la ocupación de 39 m2 de la propiedad actora y a la reposición de la situación con la retirada del depósito de material realizado sobre el paso. A tales alegaciones se opuso la contraparte demandada al evacuar el traslado dado a la misma en su momento defendiendo lo decidido y cuestionando las razones impugnatorias vertidas en el recurso.



SEGUNDO.- Entrando en el fondo de la apelación que nos ocupa y siguiendo los planteamientos de la demanda en razón de su principalidad, lo primero ha de ser el revisar los argumentos dirigidos frente a la calificación del paso como 'serventía'. En este orden de análisis hemos de comenzar por dar la razón a la parte actora y apelante. Ciertamente no cabe sino concluir que no ha acertado ni pueden compartirse las apreciaciones e inferencias de la Juzgadora al no resultar consecuente su ponderación ni la aplicación del derecho que realiza.



TERCERO.- Siguiendo el examen de la Sentencia advertimos que si bien y correctamente, parte de considerar que la carga de la prueba de la 'serventía' se encuentra del lado de la parte que la afirma, la demandada ( Arts.

77 LDCG 2/2002y 217.3 LEC/00), luego yerra al reordenar la situación concluyendo la concurrencia de una de las situaciones en que la LDCG 2/06 considera que ha de 'presumirse' (presunción 'iuris tantum') la existencia de aquella, trasladando la prueba a la actora. Desde luego no puede admitirse el que se apoye la resolución en la presunción del Art. 78.1º LDCG 2/02: ' si las fincas forman o formaron parte del agro, agra o vilar, y se prueba el uso continuo', cuando no se justifica ello y la misma Juzgadora no afirma acreditado lo primero, sino que entiende, en relación a la zona y a las denominaciones de las fincas 'Tatín' y 'Pedregales',, ' que por su denominación común podrían haber constituido un agro o agra en el pasado...' (el destacado en nuestro), pues resulta una ponderación inadecuada, especulativa sobre una situación no acreditada. Del mismo modo, tampoco cabe concluir que solo por la continuidad del uso haya de alcanzarse tal convicción. No solamente por ser objetado de contrario sino por ser una circunstancia que comparten las servidumbres de paso y por la dificultad que supone la prueba de la preexistencia de un muro antiguo de cierre en el lugar de colindancia con la finca 1030 (demandada) por donde se defiende se bifurcaba y ante la reordenación actual urbana de los predios con otros accesos actuales distintos.



CUARTO.- A lo anterior se suma que no cabe entender ni concluir que el trazado antiguo responde a una situación de serventía, en los términos doctrinales, legales y jurisprudenciales, que la definen, toda vez que, como afirma el recurso, su trazado no se cohonesta con el esperable establecimiento por las colindancias, habitualmente 'Testando' (por las cabeceras), de las fincas a las que daría servicio. Antes al contrario, la cartografía y ortofotografía de la zona aportada con la demanda, advierte y refleja (Pericial Actora y D 6 y 7) que viene a 'cruzar o cortar' las 'tiras' que conformaban las fincas por las que discurría el paso. Esta evidencia no se soslaya por la falta de aportación de la titulación/agrupación de la propiedad actora, al resultar la prueba anterior y la práctica de las periciales acreditación suficiente en este aspecto, en lo que incide y lo corrobora la ausencia de prueba documental de contrario, demandada, parte obligada a justificar la serventía, como ya expusimos antes.



QUINTO.- Del mismo modo, hemos de disentir de la razonabilidad en la apreciación de la bifurcación del trazado del paso sobre la finca de la actora, hacia la de la demandada ( NUM000 ) y la del Sr. Pablo Jesús ( NUM001 ), pues la documental fotográfica (fotos aéreas y ortografía) y la preexistencia del muro, desdicen esa conclusión. A todo lo anterior se añade el que, en lo que a las características y utilización del paso se refiere, tampoco se constata, ni afirma siquiera, la realidad y aprovechamiento de su trazado para el tendido de ningún servicio público o privado de suministros (Agua, luz, teléfono,...) por el mismo. Tampoco los testimonios que destaca la resolución pueden ser entendidas en sentido favorable a la serventía sino mas bien en relación a la preexistencia de una servidumbre forzosa de paso a favor de fincas enclavadas, concatenándolos con todo lo explicado antes acerca de las características de su trazado y cierres preexistentes. Por último, no es argumento el que el paso comunicase o diese salida a dos caminos públicos ni el que se pudiese utilizar como acceso a la playa de Montalvo, situaciones éstas coincidentes en servidumbres y serventías, la primera, y determinantes de abuso y ajenas a su naturaleza, la segunda ( el Art. 76 LDCG 2/06 lo califica de 'camino privado'). En definitiva, no se acredita la realidad de una serventía y solo cabe considerar la constitución de un paso forzoso consentido, consolidado e inmemorial, por la situación de enclavamiento preexistente, y con ello que en la actualidad la reordenación privada (agrupamiento de fincas), la reordenación pública (urbanización) y los actuales accesos existentes, no negados, justifican y permiten la estimación de la pretensión principal de la parte actora, recordemos, la extinción de la servidumbre de paso por mor de lo prevenido en el Art. 92 LDCG 2/2006 también en esta línea el art. 568 CC, Debe recordarse que no se objetó en la contestación ni se discute en la oposición a la apelación, la situación extintiva que contemplan aquéllos preceptos. Por último, sólo reseñar que no cabe considerar prescrita la acción ejercitada porque tal alegación de la contestación y la Sentencia se refieren a la acción negatoria de servidumbre ( Art. 82.2 LDCG) que no es la aquí ejercitada.



SEXTO.- Debemos entrar ahora al análisis del resto de pronunciamientos impugnados. En este ámbito de decisión en relación a la reiteración de la pretensión de reintegro de la superficie de 39 metros cuadrados que se afirma ocupada y apropiada por la demandada, la de demolición del muro de cierre, construido en la colindancia de la propiedad actora y la finca 1030 de los demandados, con la eliminación del portalón de hierro en él aperturado, de no darse lugar a lo anterior, la respuesta es distinta. En este caso el contenido del recurso, no desarrolla una exposición impugnatoria o planteamiento específico y pormenorizado, como es el caso de la serventía, limitándose a una argumentación tangencial dentro del análisis de su pericial, tanto la actual como la anterior, del técnico Sr. Anibal , desligada del necesario análisis concreto sobre lo valorado en la sentencia, lo que aboca al fracaso de la impugnación. Sus planteamientos chocan además con las diferentes superficies documentadas de su propiedad, como se destaca de contrario, no pudiéndose concluir entonces errada la ponderación de la Juzgadora. Hemos de estar además a las premisas valorativas que al respecto, libre ponderación dentro de la sana crítica, establece el Art. 348 LEC/00 y la Jurisprudencia que lo interpreta.

Siendo ello así lo único que procede, vista la estimación de la extinción de la servidumbre, supra analizada, y lo pedido en demanda es la clausura o eliminación del portalón de hierro aperturado en el muro nuevo de cierre realizado en la colindancia de las propiedades de actora y demandante (Norte/Sur).

SÉPTIMO.- En lo relativo al apartado 3º del Suplico de demanda, condena a 'la retirada de todos los escombros depositados en la finca de mi mandante, volviendo el terreno a su estado original', lo cierto es que la razón última de tal pretensión, ha de concatenarse con la petición primera de extinción de la servidumbre forzosa acogida en la alzada. De este modo y atendido este pedimento principal y el objeto y finalidad última manifestado de la finca actora, la construcción en él de inmuebles, se evidencia innecesario el pedimento en toda su amplitud, la retirada de materiales depositados y la reposición del terreno a su estado anterior, porque siendo un hecho reconocido la explanación, compactación y ampliación del paso con materiales constructivos apropiados, zahorra tratada que no escombro, su realización no genera otro perjuicio a la demandante distinto del coste de su retirada, por el mas que esperable movimiento de tierras que las construcciones que va a acometer suponen. De este modo, lo que procede es dar lugar a la condena a la retirada de los materiales en el volumen acreditado depositado, 10 metros cúbicos por 7 viajes (70 m. cúbicos), tal y como documenta el Albarán unido con la pericial de la demandada y lo contestado por escrito por la representante legal de A.

Vazquez SL (f. 156).

OCTAVO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de la apelación y demanda formuladas no dándose lugar a la imposición de las costas de la instancia ni de las derivadas de esta alzada ( Arts 394 y 398 LEC/00). Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el Recurso de Apelación formulado por la representación de la mercantil INMOGAL SL contra la Sentencia de fecha 24 de diciembre de 2019, dada en el P. Ordinario Nº 91/18 seguido ante el J.

de 1ª Instancia Nº 3 de Cambados (ROLLO Nº 175/209 y, revocamos la misma dando lugar a la Estimación Parcial de la Demanda interpuesta por INMOGAL SL frente a la entidad CAMPING RIAS BAIXAS SL, por lo que, en consecuencia: -Declaramos Extinguida la Servidumbre predial Forzosa de Paso objeto de Litis, descrita en el Hecho 1º y 2º de la Demanda, en los términos contenidos en esta resolución.

-Condenamos a la Demandada a estar y pasar por esta declaración, cesando y absteniéndose de su uso de aquí en adelante y a que clausure o elimine el portalón de hierro que le daba acceso a la propiedad actora, así como a que retire el material depositado en la propiedad de la demandante en el modo contenido en el Fdto.

Jdico. 7º de esta resolución.

-Desestimamos la demanda y el recurso en todo lo demás.

No se hace imposición de las costas de la demanda ni de las derivadas de esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.