Sentencia CIVIL Nº 244/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 175/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00244/2020
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2019 0000632
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000122 /2019
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Luis María , Florinda
Procurador: MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ, MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 244 / 2020
C I V I L
Recurso de apelación
Número 175 Año 2020
Juicio Ordinario Nº 122/2019
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a tres de julio de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª
Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Francisco Salinero Román; Magistrados, ha visto en grado de
apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Luis María Y Dª Florinda ; contra
BANKIA S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por el
Procurador Sr. Castillo González y defendida por la Letrada Sra. López Casero de la Torre y como apelados, los
demandantes, representados por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendidos por el Letrado Sr. Concheiro
Fernández y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha dos de enero de dos mil veinte, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la procuradora doña María Teresa Pérez Muñoz en nombre y representación de don Luis María y doña Florinda frente a la entidad mercantil Bankia S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Condenar a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad satisfecha en concepto de gastos de registro y mitad de gastos de notaría del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, más el interés legal desde su abono.

2.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento.

3.- Declarar la temeridad de la entidad litigante condenada en costas. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Bankia s.a.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando la demanda, se le condenaba a la devolución al actor de la cantidad por él reclamada correspondiente al 50% de los gastos de notaría, registro de la propiedad y el 50% de los de gestoría, por considerar que la cláusula en la cual se establecía la obligación de pago, incluida en el contrato de préstamo ya cancelado, era abusiva.

Se impugna la sentencia alegando tres motivos: en primer lugar se alega la prescripción de la acción para reclamar el pago de las cantidades abonadas por el consumidor por transcurso de más de quince años desde que el abono se hizo; en segundo lugar se alega la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula dada la cancelación previa del préstamo hipotecario; en tercer lugar se alega infracción del art. 1303 CC en relación con la condena al pago de los intereses; y finalmente se impugna la condena en costas por entender que existen en el caso serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo, esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente la respecto de esta cuestión considerando que el tratarse de una cláusula obrante en el contrato o la misma sigue vigente durante toda la extensión del contrato y por lo tanto los plazos prescriptivos solo empezarán a contar a partir del momento o en que se cancele el préstamo, esto es el momento en el que el contrato se extinga por su completo cumplimiento.

De la misma forma, la acción para reclamar el pago de las cantidades abonadas sólo puede tener su causa en la previa declaración de la abusividad de la disposición contractual que lo ha impuesto, o en su defecto, en casos como el presente en que el contrato ya se había extinguido, desde el momento o en que una decisión judicial determine que la cláusula que figuraba o en aquel contrato o tuvo un carácter abusivo, lo que nos vincula a los plazos mencionados en el párrafo anterior.

En ese sentido se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada, como hemos dicho, pudiendo citar a título de ejemplo la dictada el 13 de marzo de 2020 en el RPL 485/2019, donde se afirmaba: 'En cuanto a la prescripción, al igual que con las alegaciones que se han venido haciendo por otras entidades bancarias apelantes sobre la falta de legitimación por el trascurso del tiempo, esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en multitud de ocasiones y se ha afirmado que la cláusula de gastos, como parte del clausulado del contrato, mantiene su vigencia y por tanto puede ser objeto de impugnación en tanto el contrato subsiste. El contrato de préstamo es un todo, en el que se fijan determinadas condiciones y por el hecho de que se hayan abonado unas y no otras no se puede sostener que unas u otras vayan desapareciendo. Por tanto, no constando que el contrato no siga vigente, la parte actora estará legitimada para reclamar su abusividad.

Y lo mismo cabe decir de la prescripción. Entendemos que la acción de restitución que se reclama es la consecuencia natural de la nulidad reclamada. Con independencia de que se pueda considerar una acción sometida a plazo prescriptivo frente a imprescriptibilidad de la acción de nulidad, como citan las sentencias que la recurrente reproduce, esta Sala entiende que esa reclamación de cantidad sólo podrá solicitarse desde el momento que se declare la nulidad de la cláusula, puesto que no es posible reclamar del banco la devolución de un gasto cuyo pago se asume en el contrato si antes no se declara la nulidad de esa disposición contractual.

Por tanto, mientras siga vigente se puede reclamar la nulidad así como la devolución de los abonado de más en un contrato que aún subsiste.

Con ello la tesis de la parte es contestada. No obstante ello, uno de los dos créditos, el de 1999, consta que fue objeto de cancelación el 28 de febrero de 2003, lo cual implica que ese es el dies a quo desde el que computar la prescripción de la reclamación del abono de los gastos, con lo que a la fecha de presentación de la demanda, 28 de agosto de 2018, habrían trascurrido más de quince años. Sin embargo, examinada la causa se advierte que en fecha 20 de marzo de 2017 se efectuó un requerimiento a la entidad de crédito, requerimiento cuya recepción queda acreditada por la contestación que le dio la entidad en julio de 2017. Por tanto el plazo de prescripción fue interrumpido en esa fecha, antes por tanto del trascurso del plazo prescriptivo, por lo que esta alegación ha de ser desestimada'.



TERCERO. - En cuanto su segundo motivo de apelación, la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula ante la cancelación del préstamo con anterioridad a la demanda, sin duda obedece o a que la parte no ha leído la sentencia que ahora está recurriendo o el recurso es la copia de recursos anteriores, tesis que se ve abonada cuando en el mismo se habla del contrato de préstamo suscrito en 1991, cuando el préstamo que basa el actual pleito es del año 2000.

Y es que la sentencia de instancia no declara la nulidad de la cláusula abusiva, precisamente por la razón expuesta por el apelante, que es la tesis que sostiene esta Audiencia Provincial como, expresamente reconoce el juez de instancia en su sentencia. Por tanto, este motivo de recurso carece de objeto.



CUARTO.- Respecto de los intereses, esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada en el sentido que, dado el derecho del consumidor al resarcimiento completo de los perjuicios sufridos por la abusividad de la cláusula, es procedente su imposición ala entidad recurrente, siendo indiferente que no sea ella la que percibiese dichas cantidades, pues en todo caso son cantidades que evitó pagar en su momento, por lo que dicho ahorro le ha supuestos un evidente aprovechamiento de ese capital en su favor, del que no puede aprovecharse en perjuicio del consumidor defraudado.

Esta conclusión a su vez se ajusta a la dictada por el TJUE que en su sentencia de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 dice: '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Esta misma doctrina es aplicada por la STS 725/2018, de 19 de diciembre, en que el Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. Según dispone tal sentencia, la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

Continúa dicha resolución exponiendo que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque la STS 725/2018 reconoce que en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, indica que se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tendría similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, por lo que concluye que los intereses deben abonarse desde el momento en que su hizo el pago.



QUINTO.- En cuanto a las costas, la sentencia de instancia las impone a la parte demandada en base al siguiente argumento: 'En materia de costas se aplica el artículo 394 LEC . Criterio objetivo del vencimiento. Existe temeridad en la entidad demandada porque está consolidada una pacífica doctrina jurisprudencial tanto de la audiencia provincial de Segovia como del tribunal supremo en la materia objeto del presente procedimiento'.

La parte apelante no cuestiona, como se hace habitualmente, que no proceda la condena en costas por la parcial la estimación de la demanda y no completa o sustancial, sino que se alega que existen dudas de derecho que impiden que se impongan las costas. Ante ello, esta Sala no se pronunciará sobre la razón que se ha dicho al principio de este párrafo para no incurrir en incongruencia ultra petita.

En cuanto a las dudas de derecho, no existe absolutamente ninguna que legitime la no imposición excepcional de costas. Por la parte apelante se expone en su motivo una serie de sentencias de audiencias provinciales en que se habrían pronunciado de forma diferente en cuanto a la abusividad de la cláusula de gastos y sobre todo de sus consecuencias. Una cita completamente inútil habida cuenta que cuando se celebró la audiencia previa el Tribunal Supremo ya había fijado su doctrina, definitiva hasta el momento, sobre los gastos que debe abonar el prestatario, el prestamista y su distribución entre ambos ( SSTS de 23 de enero de 2019). Por tanto, en el momento de la audiencia previa hubo de saber que su oposición estaba condenada la fracaso y que no había ninguna duda jurídica en su condena.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación, deberán ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A., contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2020 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad en juicio ordinario 122/2019; se confirma la misma, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.