Sentencia CIVIL Nº 244/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 841/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

LA PRESENTE NOTIFICACIÓN NO DA LUGAR AL LEVANTAMIENTO DE LOS PLAZOS QUE HAN SIDO
SUSPENDIDOS EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL REAL DECRETO 463/2020 POR EL QUE SE DECLARÓ EL
ESTADO DE ALARMA.
Rollo nº 000841/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 000244/2020
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
En la Ciudad de Valencia, a tres de junio de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio Ordinario [ORD] - 000942/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Yolanda y Narciso , dirigidos por el/la letrado/
a D/Dª. MIGUEL ANGEL MAÑEZ CASTELLANOy representados por el/la Procurador/a D/Dª Mª CARMEN
MAÑEZ CASTELLANO, y de otra como demandado - apelado/s BANKIA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
MARÍAYOLANDA LÓPEZ- CASERO DE LA TORRE y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSÉCECILIO
CASTILLO GONZÁLEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. GONZALO CARUANA FONT DE MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, con fecha 15 de julio de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Narciso y Doña Yolanda , representados por la Procuradora Doña María del Carmen Mañez Castellano, debo absolver y absuelvo a la entidad BANKIA S.A., representada por la Procuradora Doña Laura Rubert Raga, de las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de los demandantes se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13 de mayo de 2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . Narciso y Yolanda entablaron demanda contra Bankia ejercitando en primer lugar la acción de nulidad por falta de consentimiento en la adquisición de unas acciones de la entidad demandada solicitando al amparo del artículo 1303 Código Civil, la restitución de 41.000 euros y subsidiariamente la acción de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información y condena a la demandada al abono de 41.000 euros.

La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda al aplicar la doctrina del retraso desleal y porno acreditar los demandantes los hechos a su cargo premisa de su pretensión.

Los demandantes interponen recurso de apelación sustentado en el error de valoración de la prueba, no concurriendo ningún retraso desleal e incongruencia por omisión y falta de motivación con vulneración del artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil e improcedencia del pronunciamiento de costas procesales, solicitando la revocación de la sentencia por otra que estime íntegramente la demanda.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. En cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, revisado todo el contenido de los autos, la Sala no comparte los razonamientos de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por las consideraciones que a continuación se exponen.

En cuanto a la denuncia de falta de motivación, debe rechazarse toda vez que la sentencia recurrida cumple con el mandato constitucional, artículo 120 CE, porque da un concreto motivo para rechazar las dos acciones entabladas por acumulación, cual es la aplicación de la doctrina del retraso desleal, defensa alegada por la demandada en su escrito rector y, además, otro absolutamente genérico sobre la falta de prueba de los hechos de la demanda. Es decir, la parte demandante conoce cuál es el motivo de hecho y de derecho que ha llevado al Juez de Instancia a desestimar sus dos pretensiones (principal y subsidiaria) y le faculta y permite, perfectamente, su control a través del recurso de apelación.

Debe resaltarse por su relevancia para fijar el marco del litigio, que los actores tenían contratado con Bankia, un producto de inversión, complejo y de riesgo, unas Obligaciones Subordinadas Bancaja 10ª EM, pororden de adquisición de 6/5/2009 enimporte de 41.000 euros. Respecto a tal producto al considerar que se contrató con un vicio de error y dolo, tramitaron un arbitraje en junio del año 2013 donde hubo un proyecto de convenio que no llegó a consumarse (Doc. 2 demanda).

En 22/5/2013, Bankia procedió a convertir las Obligaciones Subordinadas, en acciones de la propia entidad (Doc.4 y 5 demanda).

Sobre estos hechos básicos los demandantes interesan, en primer lugar, la nulidad de la operación de adquisición de acciones (que no de la adquisición de las Obligaciones Subordinadas), por falta de consentimiento en la operación de 'recompra' por las acciones de la propia Bankia.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia rechaza tal acción (al igual que la subsidiaria) por aplicar la doctrina del retraso desleal que fue la última defensa alegada por la entidad demandada en su pliego de contestación.

No explica ni expresa la sentencia los hechos en que se basa la aplicación de tal doctrina de creación jurisprudencial al amparo del artículo 7 del Código Civil y la Sala debe revocar tal decisión del Juez por ser completamente errónea porque amen de no tener soporte fáctico, es que no concurren los elementos que fija el Tribunal Supremo (por más reciente la sentencia de 24 abril 2019; n.º 243/2019)en su actual posición sobre tal acción, por las siguientes consideraciones: En primer lugar, porque la acción entablada es de nulidad absoluta o radical, dada la denuncia de falta de consentimiento ( artículo 1261 del Código Civil), determinante de la inexistencia del contrato, razón por la cual, al ser tal clase de acción imprescriptible y denunciable en cualquier momento, no puede ser de aplicación dicha doctrina, pues tal clase de nulidad total no es convalidable por medio alguno.

En segundo lugar, porque, no concurre ese largo tiempo de pasividad dadas las actuaciones desplegadas por los clientes de Bankia, porque consta que en el año 2013 se sometieron a un arbitraje (finalmente infructuoso), después instaron unas Diligencias Preliminares en al año 2017 que dan inicio en el año 2018 al actual proceso ordinario.

En tercer lugar, porque no hay conducta alguna de los demandantes que diese confianza a Bankia de que no se iba a reclamar, cuando precisamente el arbitraje y las diligencias preliminares ponen de manifiesto lo contrario, una conducta activa en la disconformidad en el producto 'colocado' a los clientes.



TERCERO . Revocada la aplicación al caso de la doctrina del retraso desleal y enjuiciando la primera acción entablada, la sentencia además de aquel argumento afirma que no se dan los hechos que el actor debe probar, premisa de su reclamación, sin mayor explicación.

El razonamiento del Juzgador, amén de impreciso, vago y genérico no se ajusta a la exigencia del artículo 218-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil y resulta, claramente erróneo, pues no se tiene en cuenta ni aprecia (siquiera menciona) la documental aportada por ambos litigantes al proceso.

Tenemos claramente que la adquisición (en rigor, adjudicación)de las acciones de Bankia alos demandantes no tiene orden, instrumento, firma o autorización alguna para dicha operación. Es decir, no consta que los actores que habían entablado un proceso arbitral denunciando la existencia de vicio del error en la contratación de las obligaciones subordinadas, diesen su consentimiento a la reconversión de un producto de riesgo y complejo por unas acciones de la misma entidad, sin constar siquiera comunicación previa de tal operación ni tampoco ser instrumentalizada para dar a conocer a los clientes los elementos que jugaban en la misma.

La entidad demandada defiende que tal reconversión fue impuesta, por lo que no era preciso el consentimiento del inversor y se apoya enla Resolución del FROB de 16-4-2013, en la que se adoptan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia , aprobado por Resolución de 27/11/2012, para invocar ser un acto de obligado cumplimiento acordado administrativamente y que no precisaba del consentimiento del inversor.

La Sala no puede mostrar su conformidad con este argumento, porque los actores no eran accionistas de Bankia, (sujetos al contrasplit), sino inversores por la contratación de obligaciones subordinadas y la entidad estaba obligada, precisamente, para respetar los legítimos intereses de aquellos, tal como impone la Resolución invocada, a efectuar unos trámites de comunicación con el cliente inversor y efectuar una recompra del producto (obligaciones subordinadas) con independencia de que finalmente tal valor obtenido por tal recompra, se destinase a la adquisición de acciones.

En el caso ahora enjuiciado se prescindió no solo del consentimiento sino de la notificación o comunicación de la recompra de las obligaciones subordinadas por precio y precisamente la norma administrativa invocada por la demandada apelada, con los trámites dispuestos y reglados para esos inversores de tales productos, lo que buscaba era asegurar que el inversor conocía que su producto de inversión debía amortizarse y la entidad 'recomprar' el mismo por un valor dinerario y luego se fijaba la adquisición de las acciones.

No se hizo ello y como muestran los documentos 4 y 5 de lademanda el mismo día, 22/5/2013, de seguido, sin solución de continuidad y de forma simultánea, Bankia procede, unilateralmente, sin comunicación previa, a vender los títulos de los actores y suscribir (en rigor jurídico- es de reiterar-adjudicar) acciones, sin el consentimiento y conocimiento de los demandantes, lo que reporta mayor gravedad desde el momento en que los mismos había instadoun arbitraje a Bankia y esta guardó completo silencio sobre la 'conversión' del producto en acciones de la misma entidad.

Por consiguiente, claramente, está justificado que no hubo consentimiento de los demandantes ni a esa 'recompra' ni a la conversión simultánea y se encontraron con la operación negocial consumada de forma unilateral por Bankia (sin cumplir los trámites de la Resolución del FROB) y tal falta de consentimiento anula ex artículo 1261 del Código Civil, por faltar un elemento esencial dicho contrato y la acción primeramente entablada debe ser estimada.



CUARTO .Las consecuencias de la nulidad contractual por mor del artículo 1303 del Código Civil, debe ser la restitución de prestaciones y por tanto, como lo que se anula es la adquisición de las acciones que no el contrato de inversión en Obligaciones Subordinadas, dada la reposición a dicho momento, debería reponer Bankia el producto de inversión de las Obligaciones subordinadas, lo que resulta inviable o de imposible realización y por ello dada la petición dineraria de la demanda, la Sala debe tener presente que el valor monetario de las obligaciones subordinadas cuando se produce la 'reconversión',de 36.979,57 euros que es la cantidad que Bankia debe reintegrar a losactores con sus intereses legales desde 22/5/2013 y estos deberán reintegrar las acciones y el importe que hayan percibido por rendimientos de las acciones más sus intereses legales.



QUINTO .Lo dispuesto en los fundamentos precedentes determina la estimación parcial de la demanda, por lo que cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Sin pronunciamiento de las costas de la alzada dada la estimación del recurso de apelación conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuestos por los demandantes contra la sentencia de 15/7/2019 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 15 Valencia en proceso ordinario nº 942/2018, revocamos dicha resolución y con estimación parcial de la demanda; 1º)Declaramos nulo de pleno derecho el negocio de adquisición-adjudicaciónpor los actores de acciones de la entidad Bankia en 22/5/2013, procediendo esta entidad a reintegrar a los actores la cantidad de 36.979,57 euros con sus intereses desde su adquisición y los demandantes a reintegrar las acciones y el importe obtenido por los rendimientos de las acciones con sus intereses.

2º)Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de la devengadas ante el Juzgado Primera Instancia.

3º)No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a tres de junio de dos mil veinte.