Sentencia CIVIL Nº 244/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 126/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000244/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D.JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 17 de septiembre del 2020.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/
as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000126/2020, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000743/2019 - 00 del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE ZARAGOZA ; siendo parte apelante, D/Dª Eliseo , representado/a por el
Procurador D/Dª EVA MARIA OLIVEROS ESCARTIN y asistido/a por el Letrado D/Dª PATRICIA OLIVEROS
ESCARTÍN; parte apelada, D/Dª Custodia , Delia , Dulce , Federico , Felipe EN REPRESENTACION DE
HERENCIA YACENTE DE Estela , representados por el Procurador D/Dª MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ, y y
asistidos por el Letrado D/Dª MARÍA SARA RODRÍGUEZ MIGUEL y Joaquina representada por la Procuradora
Dª ARANTXA NOVOA MINGUEZ y asistida por el Letrado CARLOS ANTONIO GONZÁLEZ NOVELLÓN. En cuyos
autos en fecha 12-12-2019 recayó Sentencia, aclarada por Auto de 7-1-2020

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: ' FALLO: FALLO Estimar la demanda formulada por la Procuradora Sra Novoa , en nombre y representación de Dña Joaquina asistida por el Letrado Sr Gonzalez Novellon contra D. Eliseo representado por la Procuradora Sra Oliveros y asistido por la letrada Sra Oliveros y contra Dña Custodia . Dña Delia Dña. Dulce , D. Federico , Herencia Yacente de Dña Estela hoy fallecida, representada por su esposo D. Felipe , y sus hijos menores D. Nazario y Dña Virtudes representados por la Procuradora Sra Lopez y asistidos por la letrada Sra Rodriguez , y en consecuencia se declara: 1.- La extinción del condominio entre los comuneros de la finca objeto del pleito. 2. Y en su consecuencia, por ser indivisible, se proceda a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, distribuyéndose el precio que en ella se obtenga conforme al derecho de cada propietario. 3º.- Con expresa imposición de costas a la parte demandada D. Federico Notifiquese esta Sentencia a las partes .

Regístrese esta Sentencia en el Libro correspondiente' Aclarada por Auto de 7-1-2020 con la siguiente parte dispositiva: Acuerdo la aclaración de la sentencia dictado/a en las presentes actuaciones de 11/12/2019 en los siguientes términos: que se rectifica la sentencia dictada condenando en costas a D. Eliseo , debiendo rectificarse el Fundamento de Derecho Cuarto y al fallo de la sentencia en su punto 3º, en donde debe sustituirse el nombre de D. Federico por el de D. Eliseo . Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra la sentencia que ahora se aclara.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la Procuradora Sra. Oliveros Escartin presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por las Procuradora Sra. Novoa Mínguez y Sra. López López, se adhirió al escrito de Oposición formulado. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación la semana del 14 al 18 de septiembre de 2020

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesus Ignacio Pérez Burred.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia de fecha 12/12/2019 dictada en las presentes actuaciones de acción de división de cosa común y que estimando íntegramente la demanda declara la extinción del condominio existente entre los comuneros respecto a la finca objeto del pleito, acordando su venta en pública subasta e imponiendo las costas procesales causadas al codemandado Sr. Eliseo , se interpone por éste el presente recurso de apelación que se contrae única y exclusivamente al argumento, ya mantenido en el pleito, de su falta de legitimación pasiva por haber renunciado en su día a la facultad fiduciaria reservándose exclusivamente el usufructo sobre el 50% del inmueble objeto de división.

A esta pretensión se opone la parte actora solicitando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO.- Centrado de esta forma el objeto del debate, hay que comenzar señalando que, efectivamente, existe una doctrina establecida por el TS (SS de 20/04/88 y 28/02/91) que, en relación a los arts. 400, 405 y 409 del Código Civil, indica que 'el usufructuario de cuota indivisa de una cosa (finca) en copropiedad, no se ve perjudicado por la división de la expresada cosa en común, en cuanto su derecho real se mantiene subsistente y se concreta e individualiza, por imperativo legal, en la parte que se adjudique al propietario o condueño por lo que, en principio, dicho usufructuario carece de acción para intervenir, activa o pasivamente, en el proceso encaminado a realizar la división, salvo en el caso en que ésta se hubiere efectuado en fraude de sus derechos'; nótese que las citadas resoluciones hablan de ' en principio', lo que supone que no se excluye de forma radical y absoluta la posibilidad de que ese usufructuario pueda intervenir en el procedimiento de división, como por ejemplo cuando el mismo se lleva a cabo en fraude de sus derechos, pero no es este el único caso.

Este criterio, sin embargo, es contrario al mantenido por la Sala de lo Civil del TSJA a propósito del usufructo viudal aragonés, tal y como han puesto de manifiesto las sentencias de 5/11/2001 y, especialmente, la de 24 de septiembre de 2003 la que, con más contundencia, defiende que 'hay causas que hacen desaparecer el derecho de usufructo sobre bienes concretos: así, el artículo 83, 2 de nuestra Compilación en que se regula la enajenación de la plena propiedad de bienes determinados cuando concurren el viudo usufructuario con el nudo propietario en cuyo caso queda subrogado el precio en lugar de lo enajenado; de este modo el bien vendido ya no queda sujeto al usufructo, pero la persona viuda no pierde su derecho, al pasar a disfrutarlo sobre el PRECIO por subrogación real. Tal es lo que aconteció aquí; se produjo la venta en pública subasta del inmueble con pago de la totalidad del precio, con los efectos consignados en el relato histórico probado'.

En definitiva, y tal como ya se ha indicado por esta Audiencia, sección cuarta, en su sentencia de 28/04/09, 'el usufructo de viudedad como consecuencia de su venta en pública subasta, teniendo la misma un carácter instrumental de la división de la cosa común, no se extingue, pero sí se transforma porque ya no recae sobre el inmueble sino sobre el dinero, bien ultra fungible, obtenida en la subasta por el mismo. No se respeta pues al principio de indemnidad del usufructo porque hay una evidente afección del mismo, que ya no recaerá sobre el mismo objeto'. El actual art. 290.2 del CDFA reproduce lo que ya venía establecido en el art. 108.2 de la Ley 2/03, de 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad, que, a su vez, mantenía el régimen del art. 83.2 de la compilación, acreditándose de esta forma una continuidad en el tiempo del mismo criterio.



TERCERO.- Es por todo ello por lo que, habida cuenta de la prórroga de la condición de usufructuario en el viudo pese a la enajenación de la plena propiedad del bien, como va a ocurrir en el presente supuesto mediante su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y con la finalidad de evitar posibles dificultades en la ejecución de la citada subasta que podrían dar al traste con el buen fin de la misma, se considera que la traída a juicio del mismo en concepto de demandado es la mejor solución habida cuenta que la resolución dictada afecta de forma sustancial a su derecho de usufructuario.



CUARTO.- Respecto a las costas procesales, no se considera que la imposición al recurrente de todas las causadas en la primera instancia sea equitativo, puesto que siendo numerosos los demandados no se puede hacer cargar a solo uno de ellos, aunque se haya opuesto, con las ocasionadas respecto a todos ellos, por lo que procede reducir al 50% el importe que de las misma deberá responder el demandando, no haciéndose imposición de la causadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eliseo frente a la sentencia de fecha 12/12/2019, aclarada por Auto de 7-1-2020 la cual se revoca únicamente en el sentido de imponer al codemandado Sr. Eliseo el pago del 50% de las costas procesales causadas en la primera instancia, sin hacer condena de las devengadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase el depósito constituido en su caso para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos