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Última revisión
07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 244/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 189/2021 de 11 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: RIAZA GARCIA, JAIME
Nº de sentencia: 244/2021
Núm. Cendoj: 33044370062021100241
Núm. Ecli: ES:APO:2021:2251
Núm. Roj: SAP O 2251:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Recurrente: SISTEMAS FINANCIEROS MOVILES S.L.
Procurador: BLANCA MOUTAS CIMADEVILLA
Abogado: RICARDO ESQUIVIAS QUESADA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Rita
Procurador: , RAFAEL CASIELLES PEREZ
Abogado: , ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ
En OVIEDO, a once de junio de dos mil veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
Antecedentes
Fundamentos
Se razona en la misma en apoyo de tal pronunciamiento que no concurría el requisito de la calidad del dato en base a las sucesivas e injustificadas modificaciones de la cantidad, y porque la deuda nacía un contrato de préstamo cuya validez había sido impugnada por la prestataria en razón a lo abusivo de la penalización por mora y la ausencia de causa para la comisión por reclamación extrajudicial dando lugar a los autos de juicio ordinario 646/2019 del JPI nº 4 de Avilés, pese a lo cual la situación de teórico impagado había sido insertada a instancia de la compañía demandada en los archivos Badexcug y Asnef, gestionados por Experian Bureau de Crédito y Equifax respectivamente, habiendo sido consultada repetidamente durante los casi dos años que había estado expuesta al público; negó además que se hubiera justificado el requerimiento de pago con apercibimiento de inclusión por reputar que los documentos aportados de adverso probaban la remisión, pero no la recepción de dichas comunicaciones por su destinataria.
Recurre tal pronunciamiento la entidad demandada invocando error en la valoración de la prueba porque el préstamo debía ser devuelto de una sola vez llegado su vencimiento, de manera que la anotación inicial se correspondía con el principal, pena y comisión por reclamación, mientras que la posterior minoración del importe anotado respondía exclusivamente al pago parcial verificado por la demandante; del mismo modo denunció que la sentencia no ponderaba adecuadamente los certificados emitidos por el tercero de confianza designado por ambas partes infringiendo lo dispuesto en la ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, pues los mismos acreditaban fehacientemente la huella digital dejada por los correos electrónicos cursados por esa vía.
Por tal razón la inclusión de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es 'una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria'.
Es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH'.
Es pues necesario tomar en consideración que, conforme dispone el artículo 29.4 LPDP, los responsables del tratamiento de datos 'solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años,
Ese precepto es desarrollado luego por los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.
El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común', de modo que 'será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre
Ahondando en el requisito de la calidad del dato el TS añade que si la deuda es objeto de controversia porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, pero, incluso así, podría ocurrir que no fuera un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados.
Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.
En resumen, solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda'.
Igualmente se ha dicho que la inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas; así la sentencia de 176/2013, de 6 de marzo) expuso que: «La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.
» Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor (...) ».
Ahora bien, la simple circunstancia de que se trate de una deuda de escasa cuantía y que el acreedor no haya acudido a los Tribunales en demanda de tutela de su derecho no excluye la pertinencia de la comunicación; así la sentencia de 16 de febrero de 2016 ha abordado expresamente el particular de la pertinencia y proporcionalidad de la comunicación en un supuesto en que se trataba de deudas de pequeña cuantía, que los recurrentes estimaban de escasa o nula utilidad para enjuiciar la solvencia real del afectado; y enfrentándose a ese extremo el Tribunal Supremo dijo que 'Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, y se haya requerido de pago al deudor, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.
Los llamados 'registros de morosos' son necesarios no solo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores. En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre crédito al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de 'préstamo responsable'.
Por lo expuesto, 'la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.'
La doctrina antes expuesta nos lleva a concluir que, partiendo del axioma de quien usa de su derecho ningún daño causa, solo podrá cuestionarse esa actuación cuando se haga prueba efectiva del uso torticero de la cesión de datos como medida de presión dirigida a vencer la legítima resistencia del disidente en lugar de acudir al remedio natural de la tutela judicial.
En el supuesto que nos ocupa, la anotación se practicó inicialmente por importe de 243,50 €, sin que haya motivo para dudar de que la liquidación unilateral del acreedor no se ajustara a las condiciones pactadas; sin embargo es obvio que la veracidad y exactitud de la deuda era litigiosa cuando menos desde el 18 de septiembre de 2019, fecha en que se recibió el correo electrónico cursado por la demandante poniendo de manifiesto su discrepancia con la penalización pactada, que reputaba manifiestamente abusiva y sobre la que lógicamente no nos pronunciaremos, como tampoco lo hizo la sentencia de instancia, por ser ese particular objeto de otro procedimiento.
Ello no implica que el requerimiento deba hacerse de forma fehaciente o revistiendo una forma determinada, antes bien, podrá llevarse a cabo por cualquier medio que permita dejar constancia de su realización.
Entrando en el capítulo de la notificación del requerimiento de pago, este Tribunal había expuesto en otras resoluciones su criterio sobre la admisibilidad de los procesos de reclamación en serie y valiéndose de auxiliares externos, siempre y cuando se garantice que la comunicación es dirigida individualmente al deudor, se corresponde con la deuda derivada de su contrato y ha sido enviada al domicilio señalado en este, sin que conste la devolución.
Entendíamos que ello era así porque la Ley no exige la efectiva recepción de la notificación por el destinatario, antes bien bastaba que la misma solo dependa de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo, ha de estimarse cumplido este requisito; en consecuencia cuando la notificación se frustra por culpa del destinatario, que por la razón que sea se muda de domicilio sin advertir al acreedor o, permaneciendo en él, simplemente se resiste a recoger la notificación, debe entenderse cumplido dicho trámite siempre que se haya desplegado la diligencia normal exigible para llevarla a cabo, pues en otro caso resultaría que se impediría al acreedor exigir su crédito frente al deudor incumplidor, cuya tutela judicial no es superior a la propia del acreedor, de modo que reiteramos una vez más que cuando el derecho del ejecutado a conocer la advertencia de inclusión en un fichero de morosos se produce en razón de su propia negligencia, bien por no haber hecho saber a su acreedor el cambio de domicilio, bien por no recoger los avisos correspondientes, es aquel quien debe soportar las consecuencias de su pasividad, y no quien obró con exacto cumplimiento de lo pactado.
Esa línea argumental fue desarrollada en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2018, Rollo 490/2018, en la que, haciéndonos eco de lo que indicaba la AGENCIA ESTATAL DE PROTECCION DE DATOS, -organismo que es la autoridad de control estatal competente para velar por el cumplimiento de la normativa de protección de datos de carácter personal- debía acreditarse en primer lugar la emisión de carta referenciada e individualizada a nombre y dirección postal del deudor con detalle de la deuda y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad '. En segundo lugar debía aportarse 'certificado de tercera entidad independiente que acredite la generación e impresión de la carta y presentada ante el gestor postal '.En tercer lugar sería necesario acompañar el' documento del correspondiente gestor postal que acredite su recepción para su tramitación/ distribución '.En cuarto y último lugar el acreedor deberá incluir un 'certificado de control auditable de devolución de la carta por tercera entidad independiente en el que se acredite que no consta como devuelta o en su caso, como rehusada por el destinatario receptor '.
En nuestra opinión ese documento cumplía el primero de los requisitos formales antes mentados, dando por reproducido cuanto dijimos en aquella resolución sobre la validez del proceso ulterior seguido por el acreedor para hacerlo llegar al apelante porque en definitiva es el mismo utilizado en el presente caso.
Sin embargo la STS de 11 de diciembre de 2020 abordó este particular precisando que en su sentencia 13/2013, de 29 de enero, había dado por probado el requerimiento,
Esa línea interpretativa no afectará a la decisión de este particular porque si aceptamos como prueba de la reclamación extrajudicial de cese el correo electrónico aportado con la demanda, con mayor razón aún tendremos que hacerlo con los remitidos previamente por la prestamista pues tanto la remisión como la recepción son certificadas por el tercero de confianza designado por ambas partes.
Como señala la sentencia de 18 de febrero de 2015, este precepto establece una presunción 'iuris et de iure' de existencia de perjuicio indemnizable comprensivo del daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.
Ciñéndose a estos últimos, la sentencia de 5 de junio de 2014 reitera que la valoración de los daños morales no puede obtenerse de una prueba objetiva significando que a este fin deben tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero ) atendiendo a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.
Ello no obstante, la sentencia de 4 de diciembre de 2014 indicó expresamente que 'Las indemnizaciones simbólicas son disuasorias no para quien ha causado la intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino para quien la ha sufrido, pues una indemnización que no cubre ni de lejos los gastos necesarios para entablar un proceso disuade a los perjudicados de solicitar la tutela judicial de sus derechos fundamentales. Y, como efecto negativo añadido, desincentiva también la adopción de pautas de conducta más profesionales y serias en las empresas responsables de ficheros de morosos, puesto que les resulta más barato pagar indemnizaciones simbólicas que mejorar sus estructuras organizativas y adoptar pautas de conducta más rigurosas en la comprobación de la concurrencia de los requisitos necesarios para incluir los datos en un registro de morosos que respeten las exigencias del principio de calidad de los datos contenido en la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos personales ( art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 4 y, en relación específica a los registros sobre solvencia patrimonial, 29.4LOPD).'
Es así que el tiempo transcurrido desde que se publicó la información lesiva, la singularidad o pluralidad de entidades a quienes se transmitió, el ulterior grado de divulgación hecho por estas últimas y el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados son elementos absolutamente cruciales para cuantificar la indemnización correspondiente (la precitada sentencia de 18 de febrero y de 12 de mayo de 2015, entre las más recientes).
Sentado lo que antecede, resulta que el fichero Badexcug fue consultado por seis entidades un total de veintitrés ocasiones, bien es verdad que solo una de ellas se produjo después del 18 de septiembre de 2019, esto es con posterioridad a la demanda en que la prestataria cuestionaba la validez del préstamo; el fichero Asnef fue consultado por diez entidades en un total de doce ocasiones, ninguna de las cuales tuvo lugar desde la calendada fecha del 18 de septiembre de 2019 hasta que se canceló la anotación veintitantos días más tarde.
No consta que ninguna de tales consultas hubiera frustrado el negocio que las motivó, de manera que únicamente procederá indemnizar el daño moral causado, que en todo caso debería resarcir por completo el coste del proceso pues así se deduce de las sentencias antes mentadas.
Pues bien, las normas orientadoras del ilustre colegio de abogados de Oviedo asignaban a este tipo de procesos unos honorarios aproximados de 2.500 €, pero esa magnitud es puesta en cuarentena por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, traspuso la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, que prohíbe toda ' restricción a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas o limitaciones a los descuentos ' ( art.11. g); en esa misma dirección apuntó la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que introduce un nuevo art. 14 a la Ley de 2/1974, de 13 de febrero , sobre Colegios Profesionales, según el cual '(l) os Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta.
Quiere con ello decirse que en la actualidad el precio de los servicios profesionales de la abogacía viene determinado fundamentalmente por las leyes del mercado y en consecuencia correspondía al demandante la carga de probar los honorarios aplicados por los profesionales del lugar en un asunto similar.
En todo caso el carácter indubitadamente usurario del contrato del que nacía la deuda, el tiempo durante el que estuvieron vigentes los asientos practicados a instancia de la demandada y la divulgación que tuvo la noticia lleva al Tribunal a ratificar la indemnización fijada en la instancia.
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días, recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.