Sentencia CIVIL Nº 244/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 284/2021 de 09 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120070000774

Recurso de apelación 284/2021 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1301/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012028421

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012028421

Parte recurrente/Solicitante: Frida

Procurador/a: Mercè Canal Piferrer

Abogado/a: Victoriano Ruiz Martinez Parte recurrida: Iván

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: Consol Costal Falgueras

SENTENCIA Nº 244/2021

Ilmos. Sres:

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 9 de junio de 2021

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 27 de abril de 2021 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1301/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mercè Canal Piferrer, en nombre y representación de Dª. Frida contra la Sentencia de fecha 15/02/2021 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de D. Iván.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, don Pere Ferrer i Ferrer, en nombre y representación de D. Iván, y se acuerda la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia núm. 40/2007, de 26 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Girona en los autos de procedimiento de divorcio seguidos de mutuo acuerdo núm. 87/2007 en los siguientes términos:

1).- Se fija un período de 18 meses como límite al uso de la vivienda sita en CALLE000 NUM000, NUM001 de Girona por la Sra Frida.

2).- Se extingue la pensión de alimentos a cuyo pago venía obligado el Sr. Iván. Los gastos, tanto ordinarios como extraordinarios de las hijas, Regina y Rita deberán ser sufragados por ambos progenitores a partes iguales. No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 31/05/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima parcialmentela demanda presentada por D. Iván, y se acuerda la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia núm. 40/2007, de 26 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Girona en los autos de procedimiento de divorcio seguidos de mutuo acuerdo núm. 87/2007y acuerda:

1).-Se fija un período de 18 meses como límite al uso de la vivienda sita en CALLE000 NUM000, NUM001 de Girona por la Sra. Frida.

2).-Se extingue la pensión de alimentos a cuyo pago venía obligado el Sr. Iván. Los gastos, tanto ordinarios como extraordinarios de las hijas, Regina y Rita deberán ser sufragados por ambos progenitores a partes iguales.

Se interpone recurso de apelación por Dª Frida

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación básicamente son:

1.- Vulneración de lo establecido en el Art 775.1 de la L.EC.

2.- Infracción de normas y garantías procesales. Nulidad de pleno derecho de la prueba testifical y parte de la prueba documental de la parte actora.

3.-Error en la valoración de la prueba

4.-Fallo de la sentencia incompleto que no se pronuncia sobre todos los extremos de la demanda.

5.-Imposición de costas del recurso de reposición contra la admisión de la prueba testifical de las hijas.

TERCERO.-En cuanto al primer motivo del recurso, vulneración de lo establecido en el Art 775.1 de la L.EC. e Infracción de normas y garantías procesales. Nulidad de pleno derecho de la prueba testifical y parte de la prueba documental de la parte actora.

La parte apelante, después de exponer las modificaciones introducidas por el actor a lo largo del procedimiento, mantiene la nulidad de pleno derecho de la prueba testifical practicada a instancias de la parte actora.

La parte insta dicha nulidad porque mantiene las nulas garantías procesales en la práctica de dicha prueba, con vulneración de lo dispuesto en los Arts 365, 366 y ss de la L.EC.

Que las menores solicitaron de manera reiterada su voluntad de no acudir al Juzgado y de no querer practicar dicha prueba testifical, y que no fue respectada por su padre practicándose dicha prueba de forma telemática por causa de la pandemia. Prueba respecto de la cual la parte recurrió en reposición al estimar que se trataba de cuestiones jurídicas muy económicas, siendo el mismo desestimando e imponiendo las costas a la parte recurrente.

Que no se les hizo restar juramento o promesa de decir la verdad, si bien la Magistrada les anuncio de la obligación de decir la verdad.

Asimismo la testifical es nula de pleno derecho y debe tenerse por no practicada y no debe tenerse en consideración, ya que ambas estaban conectadas pudiendo escuchar ambas el interrogatorio de la otra en su integridad.

CUARTO.-En cuanto a la infracción del Art 775.1 de la L.EC., la parte invoca un error en la valoración de la prueba, por no haberse producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta.

En primer lugar en cuanto a que la sentencia recoge que la sentencia de divorcio aprobó el acuerdo al que llegaron las partes en el acto de la vista, ya que se presentó un convenio y fue ratificado en el acto de la vista.

Es evidente, que ninguna transcendencia tiene lo manifestado ya que lo relevante es que el divorcio fue de mutuo acuerdo y consensuado a través de un convenio, siendo irrelevante si se alcanzó en el acto de la vista o por un convenio escrito.

Que no es cierto como mantiene la sentencia de Instancia que las hijas organicen actualmente sus estancias a partes iguales con sus progenitores, que es falso que las hijas hayan manifestado que llevan tres años residiendo en tiempos equiparables con el padre y la madre, y además la prueba testifical es nula.

Que la sentencia de Instancia, admite una disminución importante de los ingresos de la recurrente a raíz de la pandemia, a pesar de lo cual decide extinguir la pensión de alimentos.

Que no es cierto que el apartamento que la misma tiene en DIRECCION000 le reporte le reputa una renta, que el mismo no está arrendado.

Respecto a la documental de la parte actora, básicamente, que las nóminas reflejan unos importantes ingresos, mes de febrero de 2019, 6.352,35 euros. Que de las nóminas aportadas se desprende que tiene una media mensual de 3.522,27 euros netos en el año 2019.

Se invoca el nulo valor probatorio respecto de la documental en relación a la titularidad de la finca de la Sra. Frida.

Que la actora aporta una copia simple de la finca y plaza de parking adquirida por la actora en el año 2013.

Que se aporta una valoración aproximada ya que no viene avalada por tasador ni perito, y que no se corresponde con el apartamento de la demandada.

QUINTO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba, como se recoge de forma clarificadora en sentencia de la AP de Jaén Sec. 1 de fecha 20/11/2020 :

' A lo anterior y centrado el motivo de oposición en la denuncia de la existencia de error en la valoración de la prueba, habremos de partir como consideración general, de la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16, 22-3-17 ó 10-7-19, entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18- 4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 ,entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego podemos adelantar ya no concurren en el supuesto de autos. Finalmente y quejándose el apelante también de la nula eficacia que se otorga a los testimonios por el mismo propuestos, aclarar que en orden a a la valoración de dicho medio, es reiterada jurisprudencia la que declara ( SSTS 21-12-2004 , 26-6 y 19-7-2005 , 28- 10-2005 , 9-12-2005 y 5-4-2.006 ,por citar algunas recientes), que la apreciación de la misma no se ve coartada por principio alguno de prueba tasada, siendo dicha apreciación en consecuencia discrecional, ya que el art. 376LEC establece una regla de carácter administrativo, no preceptivo, pues la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, esto es, a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, tan sólo sería cuestionable la valoración de la credibilidad de los testigos, en función de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada'

Asimismo cabe traer de nuevo a colación que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de apelación en uso de esta facultad revisora deberá llevarse a cabo teniendo en cuenta los criterios generales en la materia consolidados a través de doctrina reiteradísima del Tribunal Supremo, que no son otros más que las pruebas deben valorarse en su conjunto ponderando cuidadosamente el valor de cada una en relación o concurrencia con las restantes de tal forma que el resultado final sea fruto de aplicar la lógica y los principios de la sana crítica a lo actuado; en este sentido es también reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones y recomendaciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, siendo de libre apreciación por el Juzgador. La doctrina sobre la valoración de la prueba establece que esta es facultad de los tribunales que queda sustraída a los litigantes que han de limitarse a aporta a aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal 'ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Sin que se pueda sustituir el razonado y lógico proceso interpretativo de la prueba del juzgador, por el interesado y objetivo de la parte.

Asimismo en orden a la valoración de la prueba testifical, de las hijas de las partes, la parte viene a mantener que la misma no se puede valorar dado que en su practica no se siguió la forma establecida legalmente en especial en el Art 365.1 de la L.EC.

Señalar en primer lugar en cuanto a las formalidades de la prueba testifical practicada, que después de visionado el CD del acto de la vista, si que consta que la Magistrada advirtió a ambas hijas, Regina y Rita, de su obligación de decir verdad, contestando Regina de acuerdo. Lo mismo respecto a Rita, que de la audición parece también desprenderse que manifiesta de acuerdo.

En cuanto a que dichas testigos no guardaron la separación necesaria. En el caso presente es irrelevante, ya que a cada una de las dos hijas se les interrogo sobre su situación personal no sobre la de su hermana . En consecuencia es irrelevante que Rita escuchara lo manifestado por su hermana Regina.

Dada la edad de las menores, y siendo uno de los hechos controvertidos fundamentales si las menores continuaban residiendo con la madre de forma mayoritaria o con ambos, dicha prueba era fundamental en el caso presente, dadas las discrepancias de sus progenitores al respecto, como bien lo entendió la Juzgadora de Instancia y así lo acordó. No se comprende la oposición de la parte recurrente a dicha prueba, cuando es de sus propias hijas, podría entenderse para evitarles acudir a un Juzgado para testificar en relación a la controversia surgida entre sus padres, que puede incomodarles e incluso afectarles emocionalmente, sin embargo la parte recurrente no puede obviar que en esta situación las ha situado la recurrente y el demandado, no el Juzgador, ya que al no haber alcanzado un acuerdo al respecto, inicialmente alcanzado y posteriormente anulado por el mismo Juzgado a instancias de la parte recurrente, las ha abocada a intervenir en el proceso en calidad de testigos.

Sentado lo anterior, tampoco es aceptable que dicha prueba carezca de valor, debe valorarse en el contexto en que se realizó y en las circunstancias en que se realizo. Por otro lado tampoco es aceptable que la parte recurrente pretende excluir de todo valor probatorio a dicha prueba, cuando el mismo Letrado de la parte recurrente en trámite de conclusiones ha hecho valer dicha testifical, en concreto la de su hija, Rita, para mantener la conformidad del Sr. Regina en que la misma estuviera en la Residencia DIRECCION001, en Barcelona. No puede ahora pretender negar dicha validez en aquello que la perjudica.

No se aprecia de la declaración de ambas hijas, que las respuestas de las mismas no se correspondieran con la realidad familiar, de su testimonio se evidencia una vinculación con ambos progenitores análoga , y así han manifestado querer repartir sus estancias con los mismos , no cabe apreciar que han faltado a la verdad con su testimonio , ya que no consta que las mismas mantengan , una mayor vinculación con uno u otro progenitor , ni menos enemistad con la recurrente .

Regina, ha mantenido que intenta estar una semana con cada uno, lo mismo en periodo estival, intenta hacer la mitad de días con el padre y la mitad con la madre, lo mismo que en Navidad que intenta repartir los días. Y que esto viene haciéndolo hace unos dos años.

Rita ha manifestado que vive en Barcelona en una residencia donde cursa sus estudios universitarios, que cuando va a Girona pasa unos días con su padre y con su madre que depende de lo que le va bien, que no todos los fines de semana va a Girona que depende cuando va esta un fin de semana con su padre y otro con su madre, que esto lo vine haciendo hace más o menos un año o así.

Las mismas , como se ha señalado ,mostraron análoga vinculación afectiva con ambos progenitores, no se aprecia de su testimonio que prevalezca el del uno respecto del otro. Asimismo de su declaración se desprende que intentan compaginar sus estancias con sus padres de una manera proporcional, si bien ambas manifestaron que depende de los que le vaya bien. Es decir que puede ser que las estancias con uno u otro progenitor no sean idénticas, pero sí que son repartidas entre ambos y respecto de ambas hijas.

Con lo cual el mantenimiento de una pensión como se estableció en el convenio regulador y que la parte solicita se mantenga a abonar por el padre a la madre en concepto de alimentos y a favor de las hijas es totalmente improcedente, ya que lo resuelto en la sentencia de Instancia estima la Sala que se ajusta a la situación actual y debe mantenerse.

SEXTO.- Sentado lo anterior, y en cuanto al pago de los gastos ordinarios y extraordinarios, que la sentencia acuerda que deberán de ser sufragados por ambos progenitores a partes iguales.

La Sala tras una nueva valoración de la prueba valora que si bien se estimado ajustado el pago de los gastos ordinarios, por mitades no en cambio los gatos extraordinarios en su integridad.

Efectivamente, es un hecho acreditado, que los ingresos de la madre han disminuido, mientras que el padre actualmente tiene unos ingresos de unos 3.522,27 euros, según consta en las nóminas aportadas del año 2019. El mismo es titular único de dos cuentas, con un saldo de 3.000,00 euros y 828,75 euros, y cotitular junto con su madre y sus dos hermanos con importantes saldos de 80.000,00 euros, 1000,000 euros, 40.0000,00 euros y 62.017, 84 euros.

Y si viene es cierto que tiene cuantiosos gastos que ha acreditado ascienden a la cuantía de 2.202 euros, su liquidez sigue siendo superior a la de la Sra. Frida. Si bien el patrimonio de la Sra. Frida es superior al del Sr. Iván ya que el mismo solo es titular de la mitad indivisa del que había sido el domicilio familiar, la Sra. Frida es titular de un inmueble en Menorca, que con independencia de que su valor no ha quedado acreditado a través de pericial alguna, es evidente que el mismo puede llegar a alcanzar un elevado valor por su ubicación. Ahora bien si bien, es cierto que la situación económica de la Sra. Frida ha empeorado su situación no es de una precaria situación económica, y ello queda evidenciado porque asume los gastos mensuales que tiene y tampoco consta que obtenga ingreso alguno de la vivienda sita en Menorca, a pesar de su actual situación pudiéndolo hacer y de la investigación patrimonial verificada por el Juzgado consta que la misma en el año 2019 dispone de diversas cuentas corrientes en titularidad y de las que en fecha 31 de diciembre, consta un saldo de 16.947,00 euros.

En consecuencia, valora la Sala, que ante la situación descrita y acreditada, se ajusta más a la actual situación económica de ambas partes,que los gastos de Matricula, estudios y en su caso residencia o vivienda en Barcelona o en el lugar que por razón de sus estudios deben residir, fuera del domicilio de sus progenitores y hasta que las hijas Regina y Rita concluyan su formación serán abonados el 60% por el Sr. Iván y el 40% por la Sra. Frida, manteniendo respecto del resto de los gastos extraordinarios, así como los gatos ordinarios lo acordado en la sentencia de Instancia.

SÉPTIMO.-Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, la parte mantiene que en supuesto presente no se dan ninguno de los requisitos para modificar lo convenido en su día por los progenitores, puesto que la vivienda de Girona sigue siendo la vivienda familiar y las hijas Regina y Rita, no son independientes económicamente.

Habiendo estimado acreditado, que las menores ya no residen de forma exclusiva con la recurrente, conforme se ha resuelto en el fundamento anterior, en todo caso lo que es evidente es que en el supuesto presente las circunstancias que llevaron a acordar la atribución a la Sr. Frida se han modificado, ya que las hijas ya no residen de forma exclusiva con la madre sino que lo hacen con ambos progenitores y además no se da la situación de necesidad que la misma invoca.

En cuanto a la normativa aplicable hemos de remitirnos a la STSJC, de fecha 17/09/2018, que recoge al respecto:

- Atribución del uso del domicilio familiar en el Código de Familia y en el libro II del CCCat. Jurisprudencia de la Sala.

Para la mejor resolución del presente recurso de casación hay que recordar lo que disponía el art. 83 del Código de familia aprobado por ley 9/1998, en orden a la atribución de la vivienda familiar en los casos de nulidad, separación o divorcio de los litigantes cuando existían hijos menores de edad o bien no existían hijos.

Decía dicha norma que en primer lugar el uso de la vivienda familiar, con su ajuar se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión.Y en segundo lugar en defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos: a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso.

El Tribunal Superior de Justícia de Cataluña tuvo ocasión de sentar jurisprudencia sobre dicho artículo que se resume en las sentencias siguientes:

STSJCat 31/2008 de 5 de septiembre, en la cual sostuvimos que cuando la custodia de los hijos menores se había dispuesto en forma compartida entre ambos progenitores, la norma aplicable no era el apartado b) del art. 83.2 del CF sino el a), esto es, la atribución en consideración a la existencia de hijos menores de edad.

'En consecuencia, al haber hijos de la unión matrimonial de autos, como acertadamente entiende el recurrente, la norma aplicable es la del apartado a) del artículo 83.2 del Codi de Familia , que contempla precisamente tal circunstancia: 'Si hi ha fills,..', y, por ende, debe considerarse que la sentencia de la Audiencia, siguiendo la línea argumental de la del Juzgado, yerra en la aplicación de la normativa de pertinente aplicación al caso, ya que, al tener los litigantes dos hijas económicamente dependientes, nunca puede resolverse sobre la base de lo dispuesto en el apartado b) de dicho precepto, que regula concretamente la atribución del uso de la vivienda familiar cuando 'no hi ha fills'.

Doctrina reiterada por la STSJCat 9/2010 de 3 de marzo.

En ambos casos se hizo la atribución del uso del domicilio familiar en función de las reales posibilidades de vivienda de los padres o, lo que es igual, en la consideración de si uno estaba en mejores condiciones económicas que el otro para obtener una vivienda donde habitar cuando la guarda de los menores le correspondiese.

Para el caso de no existir hijos menores de edad o bien cuando estos habían alcanzado la mayoría de edad, supuesto que equiparamos ante el silencio de la ley, el precepto aplicable era el art. 83.2 letra b) del CF .

Así, en la STSJCat 36/2006 de 4 de octubre, recordando otras anteriores, establecimos que el uso de la vivienda familiar se atribuye al cónyuge más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos menores de edad, al que cabe equiparar aquellos supuestos en que, aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo, o bien cuando los hijos son mayores de edad. En aplicación del art. 83.2.b) CF recordamos que, '. . la limitación temporal del uso es la regla general en tales supuestos, cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso si llegado el momento subsistiese dicha necesidad. Sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación,estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso'.

La misma idea late en la STSJCat 11/2014 de 24 de febrero, en la cual se afirma que la determinación de un lapso temporal responde a la finalidad de liquidar en el tiempo que se estime necesario las relaciones económicas y patrimoniales del matrimonio que constituyen focos de controversia y litigios entre ellos.

En estos casos, pues, la atribución debía disponerse con carácter temporal aunque la doctrina de la Sala admitía que -excepcionalmente- podía hallarse justificado no prefijar un plazo determinado.

De igual forma, en la STSJCat de 4/2015 de 20 de enero, admitíamos que cuando la atribución había tenido lugar en función de la existencia de hijos menores, cuando estos alcanzaban la mayoría de edad podía analizarse la mayor necesidad de uno de los cónyuges y adoptar en base a ella las decisiones pertinentes.

El libro II del CCCat regula la atribución de la vivienda familiar en términos más elásticos que el CF, pues el art. 233-20, después de primar en su número primero, como en el CF ,el acuerdo entre las partes, dispone que en defecto de dicho acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta y que, sin perjuicio de lo anterior, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

En todos estos casos, el número 5 del mismo artículo, ordena que la atribución sea con carácter temporal siendo susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

En la STSJCat 42/2017 de 9 de octubre, resumíamos la filosofía en la que se inspiraba la nueva regulación en el sentido https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jspde una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien.

Nos remitíamos al contenido del Preámbulo del libro II en esta materia cuando dice que:

'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular'.

Yañadíamos que:

'La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación 'in natura', esto es con la atribución de la vivienda familiar, pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

En el caso de que se hubiese atribuido la vivienda en función de la guarda de los hijos menores, el art. 233-24.1 del CCCat https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp dispone que es causa de extinción del uso, la finalización de la guarda, que se produce cuando se alcanza la mayoría de edad.

No resulta pues trascendente que los mayores de edad no cuenten con independencia económica, sin perjuicio de que en el caso de que todavía precisen alimentos deba tenerse en cuenta para fijar la cuantía de estos, las necesidades de habitación. En suma, no es preciso en estos casos que la habitación se preste in natura, con una vivienda determinada, que impida desvincular la propiedad de la misma de la crisis familiar.

De otro lado, la prolongación de la solidaridad conyugal siempre es temporal y atiende a la especial necesidad de vivienda que puede encontrarse uno de los cónyuges cuando no existen hijos o estos son ya mayores (art. 233-20.3 b).

Para su determinación deberán ser analizadas las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta, las particularidades personales de quien reclama la vivienda (edad, estado de salud), ingresos, estabilidad laboral y patrimonio.'

Ello sentado, deberemos valorar a continuación: a) si al procedimiento de modificación de efectos de sentencia dictada bajo la vigencia del CF, presentado después de la promulgación del libro II son aplicables sus disposiciones o bien debe ser aplicado el CF, y b) si, en este último caso, su aplicación exigía conforme a dicha normativa y la doctrina de la Sala antes expuesta, mantener en el uso de la vivienda familiar a la Sra. Zulima en función de que sus circunstancias económicas no habían cambiado.

QUINTO.- Disposición transitoria tercera del libro II del CCCat . Interpretación

La retroactividad de las leyes, es decir, la posible aplicación de una ley nueva a situaciones surgidas y desarrolladas bajo el imperio de otra anterior, plantea ciertos problemas que el conocido como derecho transitorio está llamado a solucionar. Normalmente trata de conjugar dos clase de intereses, de un lado, la seguridad jurídica, constitucionalmente consagrada (art. 9.3), que postula el respeto a los derechos nacidos al amparo de una determinada norma; de otro, el progreso jurídico, que impone la aceptación de los nuevos principios de justicia, adaptados a la nueva realidad social, para favorecer el desarrollo y evolución del Derecho.

El legislador catalán ha optado generalmente en la promulgación de los distintos libros que conforman el Código Civil de Cataluña en cuanto a los derechos en curso, por una retroactividad de grado medio o débil acorde con la pretensión de que la nueva normativa sea aplicada en el menor tiempo posible.

El efecto inmediato de la ley supone que ésta se aplica a los efectos futuros de hechos o relaciones jurídicas ya constituidas mientras que los efectos propiamente retroactivos afectarían a los efectos jurídicos ya producidos y a los derechos adquiridos.

El efecto inmediato es una excepción a la regla general tempus regit factumque supone que tanto en cuanto a sus condiciones de forma o fondo, como en cuanto a todos sus efectos pasados, presentes y futuros, los hechos jurídicos deberían regirse por la ley existente al tiempo de su constitución.

De este modo, la auténtica retroactividad afectaría o dejaría sin efecto los efectos jurídicos ya producidos o consumados mientras que la que también se conoce como retroactividad de grado medio o débil sometería al imperio de la nueva ley las relaciones jurídicas nacidas antes, pero para las eventualidades futuras, no para los efectos anteriores ya consumados.

Así se infiere de la DT única del libro 1º del CCCat, de las DT 1 a 4 del libro II, de la DT 1ª del libro III, y de las DT 5,6,7,9.1,10,15y 16del libro V (STSJCat 15/2014 de 10 de marzo).

En orden a los efectos del matrimonio dice la DT 2ª del libro II que las disposiciones de los capítulos I y II del título III se aplican a los matrimonios contraídos y subsistentes en el momento de la entrada en vigor de la presente ley ,sin perjuicio de lo establecido por la disposición transitoria tercera en cuanto a los procesos matrimoniales iniciados con anterioridad y con los efectos ya decretados por resolución judicial.

La DT 3ª.1 dice que si los procedimientos ya estuviesen iniciados, se aplica la normativa vigente en el momento de iniciarlos aunque permite - si ambas partes están de acuerdo y lo manifiestan en el momento procesal oportuno-, que las medidas a adoptar en esos procedimientos y la liquidación de los bienes comunes se hagan conforme a la nueva normativa.

La DT 3ª 2. in fine, establece que los efectos de las sentencias ya dictadas con anterioridad a la vigencia del libro II se mantienen pero sin perjuicio de la aplicación del Código civilen los procesos matrimoniales que puedan entablarse entre los propios cónyuges después de la entrada en vigor de la presente ley.

En consecuencia la regla general de aplicación de una u otra ley es la fecha de la interposición de la demanda judicial.

La promulgación de la norma no comporta, como es lógico, que los efectos de la separación o el divorcio dispuestos en una sentencia firme queden sin valor o anulados, pero tampoco que deba ser aplicada a los litigios que se deduzcan tras la entrada en vigor del libro II entre los mismos cónyuges (debe entenderse entre las mismas partes), sea de divorcio en el caso de una separación previa, sea de modificación de efectos de sentencia anterior, pues todos ellos pueden incluirse en la rúbrica 'procedimientos matrimoniales'- una normativa ya derogada.

Es cierto que la DT 3 en su párrafo primero, cuando afirma que los efectos de la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial decretados al amparo de la legislación anterior a la entrada en vigor de la presente ley se mantienen,admite la posibilidad de modificar las medidas por circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de su adopción,párrafo que habrá que entender referido a la posibilidad de modificar las medidas por causas que hallándose previstas en la legislación anterior no lo estén en la nueva y no como la obligada aplicación de la normativa derogada en los procedimiento de modificación de efectos de sentencia cuando la variación de circunstancias hubiese tenido lugar hallándose en vigor la nueva ley.

Así lo hemos interpretado en nuestras Sentencias 36/2014 de 22 de mayo , 41/2015 de 29 de octubre , 46/2015 de 15 de junio , 41/2016 de 6 de junio ,de las que cabe deducir que si bien debe haberse producido un cambio sustancial de circunstancias para que el procedimiento de modificación de medidas se vea coronado por el éxito, salvo en las tres materias que contempla la DT 3 en su apartado 3 [ No obstante lo establecido por el apartado 2, a petición de parte puede acordarse la revisión de las medidas adoptadas con relación al cuidado y guarda de los hijos comunes o el régimen de relaciones personales, la sustitución de la pensión compensatoria acordada con anterioridad por la entrega de un capital en bienes o en dinero, y la sustitución de la atribución judicial del uso de la vivienda familiar por el abono de una prestación dineraria, de acuerdo con lo establecido por los artículos 233-10, 233-17 y 233-21 del Código civil.]cuya revisión es posible únicamente por el cambio legislativo, la normativa a aplicar acreditado el cambio de la situación fáctica, será la correspondiente al libro II del CCCat si el procedimiento judicial se ha iniciado tras su entrada en vigor.'

En todo caso de aplicarse el CC, la respuesta sería la misma ya que como dice la STS, Sala 1ª nº 183/2017 de 14 de marzo o 43/2017 de 23 de enero ,interpretando el art. 96 del CC,de contenido similar al art 233-20.2 y 3 del CCCat :'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso,.deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

Cuanto más en la regulación catalana que como declara el STSJCat en sentencia de 5-10-2015 ,parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario que liga el goce con la titularidad del bien. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como sería el caso de la existencia de hijos menores de edad, o bien cuando sea necesaria la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

En el caso presente, se atribuyo en el convenio sin limitación alguna y sin mención alguna a la mayoría de edad, con lo cual llegada la mayoría de edad, la parte solo podrá instar la continuación su uso por una mayor necesidad, que es lo que efectúa en este proceso. Y que en este supuesto no se da atendiendo a lo señalado anteriormente en cuanto a la situación económica de ambas partes, en que la parte recurrente dispone de un patrimonio relevante, una vivienda en Menorca, y de un elevado valor por su ubicación con independencia que el valor de mercado correcto sea el mantenido por la parte actora, y la prueba clara de que no concurre una situación de mayor necesidad en la parte recurrente radica que en la misma pudiéndolo obtener un rendimiento de dicha vivienda no lo hace, lo que evidencia que no se encuentra en una situación de precariedad económica ya que en caso contrario se hubiera visto abocado a su alquiler o incluso a su venta así como el ser titular de un saldo de 16.947,00 euros.

Como recoge la sentencia de la AP Barcelona Sec12 de fecha 13-11-2019:

'La atribución de uso de la vivienda familiar que se realiza al tiempo del cese de la convivencia, supone una limitación del derecho de propiedad de uno de los titulares pues se le priva temporalmente de la facultad de uso en beneficio del otro progenitor en tanto que guardador de la prole y tiene su razón de ser en la necesidad de garantizar una cierta estabilidad a los hijos todavía dependientes, luego se sustenta en el interés superior del menor que debe sustentar cualquier decisión de los Tribunales ( art. 211.6 CCCat ). Cuando no existen hijos dependientes su justificación se halla en una prolongación de la solidaridad familiar a pesar del divorcio, pues sólo cabe restringir las facultades del dominio, cuando exista en uno de los cónyuges un interés más necesitado de protección y en todo caso dicha atribución es temporal. Así se regula en el art. 233.20 del Código Civil de Catalunya .'

En todo caso lo que es evidente es que en el supuesto presente las circunstancias que llevaron a acordar la atribución a la Sr. Frida se han modificado, las hijas ya no residen de forma exclusiva con la madre sino que lo hacen con ambos progenitores

En definitiva, la normativa aplicable, en atención a la TSSJC, y como recoge la ap Barcelona Sec 18 sde fecha 20-3-2019, en un supuesto de características trasladadables al supuesto presente:

La sentencia inicial de separación de diciembre de 1995 atribuyó el uso de la vivienda a la esposa y a los hijos que con ella quedan, en la terminología recogida en el art. 96 del Código Civil.En la sentencia de divorcio de mayo de 2003 se dispone que 'la Sra. Virginia continuará en el uso y disfrute del domicilio'. Se pactó por tanto que el uso del domicilio quedaba atribuido a la Sra. Virginia. La atribución no tiene por causa la guarda de los hijos en este segundo procedimiento. No se fijó en aquel momento límite temporal pero ello no implica que la atribución sea vitalicia. En este procedimiento es de aplicación el Codi Civil Catalán. La Disposición transitoria del Libro II dispone en su apartado segundo que 'los efectos de la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial decretados al amparo de la legislación anterior a la entrada en vigor de esta ley se mantienen, con la posibilidad de modificar las medidas por circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de adoptarlas'. Si se ha producido una modificación de las circunstancias debe aplicarse el art. 233-20 CCC que fija como criterio de atribución cuando hay hijos mayores, como es el caso, el de mayor necesidad debiendo acordar en cualquier caso un límite temporal.'

En definitiva, el art. 233-20, 3 CCC exige para atribuir a uno de los cónyuges el uso del domicilio que se pruebe mayor necesidad y dicha necesidad no ha quedado probada debiendo en consecuencia desestimarse el recurso y confirmarse lo resuelto en la sentencia de Instancia por ser ajustado a la normativa y jurisprudencia que la desarrolla.

OCTAVO.- Por último se invoca que la sentencia no se pronuncia sobre todos los puntos en concertó respecto a la plaza de garaje y Trastero propiedad al 50% de la recurrente y del actor, debiendo estarse a lo establecido en la sentencia de divorcio.

Si bien es cierto que la sentencia no se pronuncia de forma expresa al respecto, ni la parte actora solicito la aclaración y/o complemento de la sentencia, es necesario hacer constar que en en la sentencia de divorcio que aprueba el convenio suscrito entre las partes, consta que el uso de la plaza de aparcamiento situado en el mismo edificio que la vivienda familiar se adjudica a la esposa (y consta textualmente) que es quien ostenta el uso de la vivienda. En consecuencia extinguido el uso de la vivienda familiar se extingue el uso de la plaza de aparcamiento que en el convenio aprobado en la sentencia, era inherente al uso de la vivienda, y ello sin necesidad de pronunciamiento alguno, ya que extinguida uno se extingue el otro.

En cuanto al trastero en la sentencia de divorcio consta que: en cuanto al trastero situado en el mismo edificio será utilizado por ambas partes '. Y constando que el mismo es propiedad al 50% por ambas partes, y que no consta que la parte actora efectuara petición alguna al respecto de forma expresa, ni en la modificación introducida a lo largo del proceso, no procede efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación.

NOVENO.- Al estimarse parcialmente, el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Frida, contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2021,dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona en los autos de Modificación de Medidas 1301/2019, del que dimana el presente Rollo de apelación REVOCAMOS PARCIALMENTE, en el siguiente sentido: que los gastos de Matricula, estudios y en su caso residencia o vivienda en Barcelona o en el lugar que por razón de sus estudios deben residir, fuera del domicilio de sus progenitores y hasta que las hijas Regina y Rita concluyan su formación serán abonados el 60% por el Sr. Regina y el 40% por la Sra. Frida, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de Instancia.

Sin hacer pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC)ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC)siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).