Sentencia CIVIL Nº 244/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 614/2020 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0207192

Recurso de Apelación 614/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 688/2019

APELANTE:CUIDADOS ACACIAS, S,L,

PROCURADOR D./Dña. NURIA LASA GOMEZ

APELADO:D./Dña. Gregoria

PROCURADOR D./Dña. RODRIGO PASCUAL PEÑA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

En Madrid, a doce de julio de dos mil veintiuno.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 688/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante CUIDADOS ACACIAS, S.L.,representado por la Procuradora Dña. NURIA LASA GOMEZ y de otra como apelada Dña. Gregoria,representada por el Procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/09/2020 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/09/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente: "DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Lasa Gómez, en nombre y representación de la entidad CUIDADOS ACACIA, S.L., frente a Dª. Gregoria, que intervino en los autos representada por el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña, y, en consecuencia, ABSOLVER A LA DEMANDADA de la pretensión frente a ella deducida.

Las costas devengadas en la instancia se imponen a la parte demandante."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de una reclamación de cantidad basada en la prestación de servicios de atención a ancianos, que proviene de un proceso monitorio.

1.- La actora y apelante, mercantil CUIDADOS ACACIA S.L., dedicada a la prestación de asistencia y servicios sociales, convino con la demandada la correspondiente prestación de servicios, acordándose el pago mediante la correspondiente domiciliación, encontrándose a fecha de la demanda en situación de morosidad, ascendiendo la cantidad debida a 10.782,75 € más 48,86 € en concepto de gastos bancarios por devolución de recibos.

Siendo que después de comunicar por burofax el débito se ha interpuesto el procedimiento monitorio habiéndose contestado en el sentido de haberse distraído cantidades supuestamente por una trabajadora de la entidad demandante, negado por ésta al indicar la absoluta normalidad y satisfacción en la presentación del servicio, no existiendo en ningún momento anterior queja ni reclamación alguna.

La demandada, Doña Gregoria es persona anciana de 84 años de edad, y debido a su avanzada edad y a su estado de salud precisa de la asistencia de profesionales para atenderla.

Se señala, por los sobrinos, que ya advirtió a la actora de que una de las trabajadoras que se ocuparon de prestar el servicio en el domicilio, distrajo una importante cantidad de dinero, frustrando gravemente la confianza depositada en la empresa demandante, hecho que fue puesto en su conocimiento en una reunión propiciada por la propia demandante donde la empleada reconoció su responsabilidad .Habiéndose satisfecho todos los recibos hasta que dándose cuenta del hecho dio orden de devolverlos, concluyendo que no se debe cantidad alguna por haberse prestado un servicio deficiente.

Los servicios se prestaron desde junio de 2018 hasta octubre del mismo año, reiterando que los mismos contenían la obligación de cuidar de la anciana con la diligencia de un profesional y a responder de los actos realizados por el personal que contratase para prestar dicha asistencia domiciliaria.

2.- La sentencia desestima totalmente la reclamación , considera que con absoluta razón jurídica ha opuesto la demandada 'excepción de contrato no cumplido ' o /y ' excepción de contrato no cumplido adecuadamente ', destaca que la parte actora asumió de inicio el comportamiento desviado de su empleada ( reconocido en las grabaciones y después argumentando que fue obligada a reconocer ), da importancia probatoria a las grabaciones señalando que no se puede apreciar actitud atentatoria a derecho fundamental.

También se destaca la grabación efectuada en el domicilio de Doña Gregoria donde se puso un señuelo para lograr descubrir la autora de los hurtos , apreciándose como a las tres de la madrugada la Señora Sabina abre un armario y manipula un número importante de billetes de 50 € .

Destaca que la actitud de la empresa de prescindir, primero de la trabajadora y posteriormente admitirla para presentar la presente reclamación va contra los postulados más elementales de la doctrina de los actos propios, la actora se obligaba a facilitar personal de confianza. También se refiere, expresamente, a la reclamación de la factura adicional a las tres anteriores devueltas por la familia al conocer los hechos, por un importe elevado de 5. 904,80 € correspondiente a los servicios del mes de octubre en que acaecieron los hechos relatados, so pretexto de haberse anulado el servicio sin preaviso.

La apelación formulada por la actora, parte del error en la valoración de la prueba principalmente destaca la importancia que en la sentencia se ha dado a las grabaciones de voz así como la referida a la que se dice ver como la empleada coge el dinero, cuando no resulta este extremo con total claridad, significándose una excusa que emplea la demandada para dejar de pagar las facturas debidas habiéndose prestado los servicios contratados.

Se indica que la trabajadora en ningún momento vierte una afirmación convincente como para que se le pueda atribuir confesión.

Se señala que por su parte si se cumplió con las obligaciones que se comprometía en el contrato y que por ello la demandada pago, siendo devueltas las facturas cuando se conocieron los hechos afirmados en los autos, lo que supone que no concurre la excepción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente.

Así, indica que la reclamación que se efectúa se debía haber realizado por vía reconvencional y no como mera oposición a las pretensiones de la demanda.

La oposición a la apelación solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba

La base del motivo se sitúa en la valoración que el juez de instancia efectúa de la grabación de voz que se aporta a autos en la que se recoge el contenido de una reunión celebrada entre la actora apelante y los sobrinos de la demandada, indicando que se trata ese contenido como si se tratase del video de un crimen, es decir 'como si de su contenido versase la verdad más absoluta sin que se requiera la aportación de más elementos probatorios '

1.- Puesto que el recurso viene a sustentarse en la alegación de error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, siendo asi, que en la apelación, el Tribunal' ad quen' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia ,con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº.88-2013,de 22de febrero, afirma que en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo, con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464LEC); y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212-2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae' en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber; la prohibición de la ' reformatio in peius'y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

2.- La sentencia refiere a este extremo ( pag.4 ) indicando ..'la parte actora asumió de inicio el comportamiento desviado de su empleada, como claramente ha quedado en evidencia con las grabaciones aportadas por la parte demandada ...la interpretación que le merecen a esta juzgadora las indicadas grabaciones se encuentra en la línea de la valoración que han merecido en sede penal...'

Esta Sala ha oído la mencionada grabación y no cabe duda del acierto de la juez de instancia, en principio con la conclusión de que no es atentatoria de derechos fundamentales, pues se aprecia un respeto en las conversaciones y una actuación que pretende, con alta talla moral saber lo ocurrido y tener certeza de la distracción del dinero, haciendo ver la coincidencia de las características personales de quien comparece en la grabación con las fotografías acompañadas en las que se aprecia a una señora operando en un armario del que saca unos billetes de 50 €, no se considera que aunque no se aprecie que se les introduce en el bolsillo la finalidad fuera ordenar los billetes, no considerándose tampoco cierto que estuviera buscando el pastillero, por las declaraciones efectuadas en el juicio por las compañeras que trabajaban también en el domicilio; fotografías que fueron tomadas por la empresa de seguridad contratada por la actora, con colocación de cámaras de seguridad en toda la vivienda; coincidiendo y destacando que la decisión de grabar la conversación se debió a que Doña María Inés -dueña de la empresa de servicios -acudió acompañada de una profesional del Derecho, no siendo de recibo, aun reconociendo por ésta en la declaración testifical que acudió en calidad de amiga, ya que la profesión de abogada fue reconocida y se supone que por la amistad que la pudiera unir a la actora, defensa iba a realizar, máximo siendo convocada a esa reunión después de haber hablado los sobrinos con la dueña de la entidad actora del problema surgido como consecuencia de la distracción de dinero, y que se poseían fotografías al respecto, es decir, ya se sabía a qué se acudía.

Y sí, efectivamente, se aprecia un reconocimiento por la trabajadora de haber sustraído cantidad, sin que se aprecien actuaciones o frases que la obligaran o incitaran a ese reconocimiento, se aprecia que los sobrinos se limitaron a preguntar y señalar que tenían fotografías y pruebas al respecto.

Concluyendo este apartado, se puede señalar que la conclusión de que se distrajo este dinero no se toma solo de estas grabaciones sino de una valoración conjunta de la prueba practicada en autos y de las actuaciones penales que al respecto se han seguido, destacando la denuncia presentada por los actores por presunto delito de coacciones, amenazas y estafa procesal una vez se había iniciado el proceso ordinario cuya sentencia ha sido objeto de apelación, denuncia que fue archivada, destacando el contenido del informe del Ministerio fiscal en el sentido de destacar el comportamiento de los denunciados ( sobrinos de la aquí actora ) que prefirieron solventar extrajudicialmente la devolución d la cantidad sustraída antes que acudir a la policía.

También hay que tener en cuenta que conforme articulo 319 LEC los documentos privados harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen, y respecto de la misma no se cuestionó la autenticidad de las grabaciones.

TERCERO.- Sobre las excepciones 'non adimpleti contractus ' y ' non rite adimpleti contractus '

1.-Para fundamentar este motivo de recurso , la parte apelante indica que toda vez que se ha considerado probado el incumplimiento ,se justifica la ausencia del deber de satisfacer el pago de los servicios contratados mediante la aplicación de estas dos excepciones, indicando que sí cumplió con las prestaciones que se ofrecían en el contrato de arrendamiento de servicios siendo manifestación de ello que se habían abonado las facturas que después se devolvieron, siendo acreditativa de que estaba satisfecha con la prestación de los servicios contratados. Concluyéndose que la primera de las excepciones debe ser interpuesta como reconvención a la demanda, no como motivo de oposición y la segunda se interpone ante un incumplimiento no esencial (también en vía reconvencional) es decir que la obligación por el reclamante se haya realizado pero de forma defectuosa, siendo el demandado quien deberá acreditar que no paga porque no se ha cumplido la obligación de la forma pactada.

2.-Esta Sala para el rechazo del motivo de recurso indicado parte de negar base para la admisión de la alegación de que nos encontramos simplemente ante un supuesto hecho delictivo no probado que supuestamente hubiera ocurrido en la vivienda de la demandada y que sería objeto de conocimiento en el ámbito penal y de probarse la autoría del delito cabria la reclamación de una responsabilidad subsidiaria frente a la empresa empleadora.

Cuando la razón de exactitud se quiebra, refiriéndose al cumplimiento exacto de la obligación, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual. Dicha excepción en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. ( S.T.S. 18/5/2012- nº 3446)

Por su parte, la exceptio non rite adimpleti contractus es una variante o una modalidad de la excepción general de incumplimiento. Cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba.

En este sentido dejar constancia de la STS 3446/2012 - Id Cendoj: 28079110012012100320 de fecha: 18/05/2012 Nº de Recurso: 185/2010 Nº de Resolución: 294/2012, que señala:

....'En esta línea, por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestroCódigo Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'. ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997)...

Y sigue indicando:

...' las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil. En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007 , RJ 2007, 8646). En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se suple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 , RJ 2007, 384 podrían servir para acreditar la aplicación de la exceptio ..'

Se concluye con el TS, así, amén de las referidas diferencias entre contrato incumplido y cumplido defectuosamente que las referidas excepciones se pueden aducir como motivo de oposición, no exigiéndose reconvención puesto que no se está solicitando una declaración de resolución contractual, si el demandado pretendiera la condena de la parte actora por deudas concurrentes y opuestas a las que reclama en su demanda, si pretendiera un pronunciamiento por el que se le condenara a pagar cantidad alguna a la contraparte o si pidiera, con base en el grave y culpable incumplimiento del actor, la resolución del contrato, ciertamente debería tramitarlo por la vía de la reconvención, siendo que la contestación a la demandas permite pedir la desestimación total o parcial de la demanda con base en hechos extintivos, excluyentes o impeditivos de la pretensión del actor.

Por su parte, la Sentencia 155/2012 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón de fecha 30 de marzo de 2012 aclara en su fundamento jurídico segundo con cita de su propia jurisprudencia ( Sentencias de 3 de noviembre de 2.006 y 26 de marzo de 2.010) que la excepción de contrato defectuosamente cumplido, si no se ejercita demanda reconvencional solicitando la subsanación de las deficiencias o alguna otra pretensión, se traduce, como indica la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2005, siguiendo entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 julio 2001 y 17 de noviembre de 2004, en la rebaja proporcional del precio en atención a la cuantía de los vicios, por lo que sólo cabría la desestimación de la demanda en su integridad, en atención a la proporción de las prestaciones recíprocas de las partes, si aquellos igualan o superan al precio que resta por abonar.

Sobre la misma cuestión, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, número 17/2012, de 23 enero, expresa: ' Con independencia de los términos utilizados en la contestación a la demanda, lo que hizo valer el demandado fue la exceptio non adimpleti contractus, que como ya tuvo en cuenta la sentencia recurrida, puede ser alegada sin necesidad de formular reconvención, por vía de excepción y no de acción; y cuando se trata de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, no se autoriza con carácter general el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124Código Civilsino sólo la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, o bien a través de la con siguiente reducción del precio'. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia Nº 79/2012 de 13 de marzo de 2012 de la Audiencia Provincial de Logroño.

Debe por tanto desterrarse la idea de que necesariamente haya que ejercitar reconvención para oponer defectos en la ejecución del contrato frente a la reclamación cuando éstos se utilizan únicamente como argumento para enervar la demanda, quedando la reconvención reservada para los casos en que el comitente quiera efectivamente formular una reclamación contra el actor con base en dichos desperfectos.

2.- Se concluye, en consecuencia, con la desestimación de la apelación por la aplicación de la doctrina expuesta anteriormente al supuesto planteado, en el que consta que la parte demandada se ha limitado a indicar el incumplimiento de la prestación del servicio de asistencia a persona mayor en cuyo contenido contractual se debe entender incluida la obligación de no distraer dinero en beneficio de la trabajadora, derivado del deber de proporcionar persona de confianza.

CUARTO.- Costas

Respecto de las costas serán impuestas al recurrente conforme articulo 398 LEC al sr desestimado el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cuidados Acacias, S.L., frente sentencia de fecha 3 de septiembre de 2020 dictada en el juzgado de 1ª instancia nº 39 de Madrid, debemos confirmarla en todos los extremos.

Con expresa imposición de costas al recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0614-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.