Sentencia CIVIL Nº 244/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1051/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 001051/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000536/2018

SENTENCIA Nº 244/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En DIRECCION000, a trece de mayo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 536/2018, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Maribel, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ginés Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr. Ramón Ortuño Esquitino, y como apelada D. Demetrio, representado por la Procuradora Sra. Francisca Orts Mogica y dirigida por la Letrada Sra. Angela María Miralles Baeza.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Demetrio contra Maribel,, debo acordar la modificación de la Sentencia n.º 1022/2005 de fecha 28 de noviembre de 2005, dictada en el procedimiento de Separación n.º 573/2005, y confirmadas por la Sentencia n.º 718/2006, de 25 de octubre, dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso n.º 751/2006, y se acuerdan las siguientes medidas:

1.- Se extingue el derecho de uso y disfrute reconocido a favor de la Sra. Maribel sobre la vivienda sita en CALLE000 n.º NUM000, DIRECCION001, debiendo dejar libre y expedita la misma antes del próximo día 30 de noviembre de 2021, pudiendo retirar sus enseres personales.

2.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Maribel en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1051/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12 de mayo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada, en reclamación de la extinción uso de la vivienda familiar, concediendo a la parte demandada un plazo para retirada de enseres, que finaliza el 30 de noviembre de 2021, todo ello sobre la base de las siguientes consideraciones: '... En el caso de Autos, las partes, en el procedimiento de separación, convinieron que se atribuyese a la demandada el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin que llegasen a establecer limitación temporal alguna. Dicha situación fue confirmada por la posterior sentencia de divorcio del año 2007. Ello ha ocasionado que, en la actualidad, la demandada lleve ocupando la vivienda familiar por más de 16 años.

Respecto del cambio de circunstancias esgrimido por la actora, y los motivos que fundamentan dicha variación, nos encontramos con que la principal causa es la convivencia de la demandada junto con su actual cónyuge y los dos hijos habidos durante el mismo en la vivienda familiar aduciendo, como sostuvo su dirección letrada en el trámite de conclusiones, que la vivienda había perdido la condición de vivienda familiar por esta circunstancia. A dicha circunstancia no se ha opuesto ni ha sido desmentida por la parte demandada, limitándose a señalar que continúa siendo el interés más necesitado de protección a la vista de su nueva situación familiar, pero sin realizar alegación alguna que permita sembrar la duda de si efectivamente la demandada y su nuevo núcleo familiar residen en la vivienda familiar por lo que consideramos que no es un hecho controvertido que tanto la demandada, como su cónyuge conviven en la vivienda familiar de la que son cotitulares ambas partes de este procedimiento (217 LEC)...

...Dicha doctrina, reiterada en resoluciones posteriores por nuestro alto Tribunal (23 de septiembre de 2020), es plenamente aplicable al caso que nos ocupa donde la demandada, tras haberle sido atribuido el uso en el año2005, se encuentra actualmente conviviendo junto con su actual cónyuge y sus dos hijos en la que fue vivienda familiar, habiéndose perdido dicha condición desde el momento que se produjo dicha convivencia, privando, de esta manera, al demandante del disfrute de una vivienda que es propiedad privativa suya al 50% (más documental 1 actora). Convivencia que no ha sido negada por la parte demandada en ningún momento, no siendo un hecho controvertido.

Es por ello que entendemos que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias valoradas en los procedimientos de separación y divorcio al haberse perdido el carácter de familiar de la vivienda que viene ocupando la demandada y, en consecuencia, procede estimar la demanda y declarar extinguido el derecho de uso y disfrute que sobre la misma venía disfrutando la demandada, debiendo dejar vacía y expedita la vivienda antes del próximo día 30 de noviembre de 2021 (90 y 96 Código Civil); disponiendo de este plazo de dos meses para la búsqueda de una nueva residencia...

...Resta por determinar la pretensión contenida en el escrito de ampliación ala demandad efectuada por la actora, conforme a la cual, interesa que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda al demandante dada la situación económica en la que se encuentra, considerando que constituye el interés más necesitado de protección (96.3 Código Civil). En el acto de la vista, interesa la alternancia en el uso de la vivienda hasta la venta del bien.

Hemos de comenzar haciendo referencia que la condición de familiar de la vivienda se perdió para la parte demandada desde el momento en que pasó a convivir en la misma con un tercero. En el caso del actor, el otorgamiento del uso de la misma determinaría, igualmente, la pérdida de dicha condición de familiar dado que, al igual que la demandada, ha formado una nueva familia con la que reside en el municipio de DIRECCION002 (doc. 1 contestación) por lo que, previsiblemente, o bien se trasladaría con su núcleo a la vivienda de DIRECCION001, sin que tenga, por tanto, la condición de vivienda familiar, produciéndose la extinción de dicho derecho, o bien, continuarán residiendo en la vivienda de DIRECCION002, sin hacer un uso efectivo de la vivienda hasta ahora familiar. A este fin, la Sentencia del Tribunal Supremo 147/2015 determina 'No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que realmente, necesita seguir usándola como residencia,aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte. 'Y resulta que, en el presente caso, no se ha acreditado que vaya a hacer uso de la vivienda.

Por todo ello, habiéndose perdido el carácter de familiar de la residencia de DIRECCION001, no es posible atribuir su uso a ninguna de las partes al amparo del artículo 96 del Código Civil , debiéndose regir por las normas previstas para la comunidad ordinaria de bienes en los artículos 392 y siguientes del Código Civil .'

La parte demandada recurre dicha resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, e indicando que en el convenio regulador por la que se atribuyó el uso de la vivienda, no se fijó límite temporal, que, aunque convive con otra persona y ha tenido otros hijos, también lo ha hecho el actor, pero que ella sigue siendo el interés más necesitado de protección, y además quien abona los gastos de la vivienda, así como la hipoteca, y además el actor tiene otro domicilio, mientras que ella no dispone de otra propiedad, indicando además una posible inadecuación del procedimiento, y que lo pactado en el convenio regulador es asimilable a un negocio o contrato de familia que cumple todos los requisitos para su validez, todo ello en los términos que constan en el recurso por ella presentado.

Por la parte actora, se opone dicho recurso, e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Centrado el objeto de debate, para el análisis de la presente cuestión, hemos de tener en cuenta que entre los hoy litigantes, se dictó sentencia de separación de fecha 28 de noviembre de 2005, por la que se disolvía el vínculo matrimonial existente entre los mismos, que de dicha unión no han existido hijos, y en dicha sentencia se aprobó el acuerdo al que habían llegado los cónyuges por el que se atribuía a la hoy recurrente el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001. Que en la sentencia de divorcio posterior, pese a que se solicitó la atribución de dicho domicilio, por uso alterno, de un año cada uno, la sentencia de divorcio de fecha 25 de octubre de 2006 , se mantuvo dicha atribución por considerar que no habían variado las circunstancias, extremos estos no discutidos por las partes y que resultan corroborado por la documental aportada con la demanda.

No se discute por la demandada recurrente, que haya contraído nuevo matrimonio con D. Demetrio, con el que tiene dos hijos, y que este tiene un negocio, según reconoce la recurrente, en el escrito de impugnación que la misma presentó contra la denegación de justifica gratuita, obrante a los folios 37 y ss de estos autos, constando además que el actual marido de la recurrente es titular de una vivienda en la misma localidad en pleno dominio con carácter privativo, según consta en la nota simple aportada con la demanda que obra al folio 14 de estos autos, y que figuraba como domicilio habitual del sr Santos en el año 2016, según declaración de renta de dicho año obrante a los folios 58 y ss de estos autos.

Que consta también acreditado, porque así lo reconocen las partes, art 281 de la lec, que el actor, también se ha casado, y que tiene un hijo, fruto de esa nueva relación, y que es copropietario de otra vivienda sita en DIRECCION002, según nota obrante al folio 155 de estos autos.

Expuesto cuanto antecede, rechazamos de plano la novedosa alegación que la recurrente incluye en su recurso, sobre la inadecuación de procedimiento y la relativa a el convenio regulador, se ha de considerar como un contrato o negocio de familia que fue libremente pactado, por cuanto se trata de un hecho nuevo que no fue alegado en su contestación a la demanda, por lo que su introducción en esta alzada infringe la prohibición de incurrir en la denominada mutato libelli. La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'.

Partiendo de dichas premisas, hemos de tener en cuenta que como ya dijéramos en nuestra sentencia de fecha 2 de marzo de 2020, en relación con esta cuestión decíamos: '..., como dijera la STS 707/2013 de 11 de noviembre '... adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente en atención a la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada 'ningún alimentista mayor de edad (...) tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir...'.

En el mismo sentido, la STS 117/2017 de 23 de enero ,' existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014 , del siguiente tenor 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas...

...El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos 'Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada.'

En el caso enjuiciado nos encontramos con una vivienda común de ambos litigantes, que ha sido disfrutada en exclusiva por la demandada durante más de 17 años, por lo que, no existiendo hijos menores lo procedentes es que se resuelva el condominio, cesando aquélla en el uso exclusivo, debiendo ser en el procedimiento de liquidación correspondiente donde se resuelva acerca de la forma de reparto del uso compartido, ex art. 809.1 párrafo cuarto de la LEC .

En definitiva, procede declarar extinguido el derecho de uso de la demandada, debiendo resolverse en el procedimiento incidental correspondiente lo que proceda acerca de uso compartido que pretende el demandante'.

Dicho lo anterior, también cabe precisar que la STS. de 5 de septiembre de 2011 (Pleno de la Sala Primera) fija la siguiente doctrina en el sentido de que ' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Y, partiendo de esta doctrina, que ha sido acogida en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, citando a título de ejemplo las sentencias de 29 de mayo de 2015 y 23 de enero de 2017, indicamos en la sentencia de esta Sala de 16 de enero de 2019 que el interés más necesitado de protección es un ' concepto jurídico indeterminado en el que se ponderan diversos factores, tales como: a) la situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) las personas que, aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c) la posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) la situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con las que cuenta, estabilidad en el empleo...; e) el tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) el título por el que es ocupada la vivienda; g) si la vivienda es utilizada para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y cómo repercute su salida en tal cuestión'.

Específicamente acerca de la atribución temporal del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, la STS. de 29 de mayo de 2015 señala: ' En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de y consiguiente sacrificio del , puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años'.

Por otra parte, esta sala, en casos de custodia compartida, fija el límite de temporal de atribución exclusiva de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección durante un plazo de dos años, según el criterito de nuestro TS, así lo dijimos, entre otras, en nuestra sentencia de fecha 16 de abril de 2021.

Asimismo, en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2021 señalábamos que: '... En este sentido, la atribución del uso de la vivienda familiar debe realizarse ponderando las concretas circunstancias concurrentes, pues implica, como ha puesto de relieve esta Sala en las sentencias nº 654/2012, de 15 de noviembre , y 339/2016, de 9 de septiembre , 'que las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, transgrediéndose los derechos que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los arts. 392 del Código Civil y siguientes , y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el art. 400 CC '.

Igualmente, la STS. de 3 de mayo de 2016 señala que la atribución del uso de la vivienda se produce para salvaguardar los derechos de los menores, pero no es una expropiación del propietario, como dicen las sentencias de 29 de marzo y 10 de octubre de 2011 '.

En la misma línea, en sentencia de 4 de marzo de 2021 señalábamos: '... de hecho, la propia sentencia de primera instancia expone que 'en tanto no se acuda al procedimiento declarativo correspondiente propio de liquidación del régimen de la sociedad de gananciales, este tribunal únicamente puede entrar en valorar el interés más necesitado de protección ...', considerando, pues, que el objeto de este procedimiento excede de la declaración relativa al derecho de propiedad sobre la vivienda familiar y remite a las partes a dilucidar dicha cuestión en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales

En sentido semejante al que está adoptando la Sala en esta sentencia, declara la SAP. Madrid (Sección 24ª) de 30 de octubre de 2019 : 'Cuarto. En cuanto al recurso formulado por las partes respecto a la limitación temporal del uso del que constituyera domicilio familiar.

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio )'-

Expuesta la doctrina de esta sala, entendemos que la resolución recurrida se ajusta a la misma, pues lo cierto es que, de lo actuado en este pleito, se desprende que en su día, en virtud de convenio regulador, se atribuyó a la hoy recurrente el domicilio familiar, en virtud de sentencia de separación, que no se fijó límite temporal alguno, que tampoco se accedió a un uso por años para cada uno de los cónyuges, en la sentencia de divorcio, lo que ha supuesto que, desde el año 2005, pese a que los dos litigantes son los propietarios de la vivienda, solo la parte recurrente se ha beneficiado del uso de la misma, lo que ha supuesto, de facto, que el actor se haya visto privado del derecho de propiedad que ostenta sobre dicha vivienda, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expuesta.

A lo anteriormente expuesto, se añade el hecho relevante, de que dicho domicilio que hoy se discute, ha dejado de ser domicilio familiar, por cuanto que la demandada, ha pasado a contraer matrimonio con otra persona con la cual ha tenido dos hijos, y pese a ello continúa viviendo en la vivienda copropiedad de ambos litigantes, sin que conste acreditado que esta nueva unidad familiar, constituida por la recurrente motu propio, pueda continuar en el domicilio que en su día fue el domicilio familiar que tuvo con el actor, sin que dicha condición de domicilio familiar, pueda ser extensible al nuevo matrimonio que la recurrente ha formado con otra persona, y con ello continuar privando al actor de su derecho de propiedad, máxime, cuando como se ha expuesto, no consta que esta nueva unidad familiar, formada por la recurrente con su actual marido, tengan un interés más necesitado de protección que el del actor, por cuanto que, además la propia configuración de esa nueva familia constituida voluntariamente por la recurrente, comporta la desaparición definitiva de la primera que formaba con el actor, y por ende no cabe habar de interés más necesitado de protección, tal y como señala la resolución recurrida, en correcta aplicación de la STS de 29 de octubre de 2019 que se recoge en la misma.

Además, la doctrina contenida en dicha STS de 29 de octubre de 2019, ha sido reiterada en sentencia de 23 de septiembre de 2020, en la que, en un supuesto similar al presente de modificación de medidas, se pronuncia en términos similares a los expuestos, lo que revela que el procedimiento de modificación de medidas es el adecuado para el tratamiento de este tipo de cuestiones, pese a lo alegado por la recurrente. Así, en la STS de 23 de septiembre de 2020 se dice: '... 1.-Antes de ofrecer respuesta al recurso de casación conviene hacer brevemente algunas consideraciones:

(i) La primera, que extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019 , no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de lasentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembreanterior a la fecha en que se dictó la recurrida.

(ii) La segunda, que la medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los excónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar.

De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables.

Consciente de ese problema la sala abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, este contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar.

Pero con la paradoja de fijar su sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja y los hijos menores de la primigenia.

2.-Los intereses que confluyen los tiene en consideración la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre .

Afirma lo siguiente:

'(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

'(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

'El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda'.

Es decir, se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionarles vivienda a los hijos menores.

Para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, es por lo que la sentencia número 568/2019, de 29 de octubre , permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma.

Esto es, se evitó un automatismo inmediato.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, con la matización temporal a que se ha hecho mención'.

Por todo lo expuesto, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, dado el tiempo trascurrido desde la atribución de la vivienda a la recurrente, habiendo pasado más de 16 años desde su atribución, hasta la fecha de la presente resolución, y sin perjuicio de lo que se acuerde en el proceso de liquidación de gananciales, teniendo en cuenta que el marido de la recurrente dispone de otra vivienda en la localidad, que no consta que este ocupada por nadie, consideramos que el plazo de dos meses, que se fijó en la sentencia recurrida se ha de considerar adecuado, se ajusta a los parámetros jurisprudenciales expuestos, por lo que procede confirmar la resolución recurrida, y desestimar el recurso interpuesto, máxime cuando además la propia parte recurrente, tampoco alega que sea insuficiente el plazo de 2 meses que, a tal efecto, establece la resolución recurrida.

TERCERO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Dª Maribel, contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2021 dictada en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 536/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.