Sentencia CIVIL Nº 244/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 76/2022 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA

SENTENCIA: 00244/2022

tribunal compuesto por los señores magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

Este

S E N T E N C I A Nº : 244/2.022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON ÁNGEL MARCOS GÓMEZ AGUILERA

En la ciudad de Ávila, a quince del mes de julio del año dos mil veintidós.

Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 90/2.021, seguidos en el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila, recurso de apelación registrado con el número 76/2.022, entre partes, de una como apelante la sociedad mercantil Caixabank S.A. representada por la procuradora Dª. Elena Medina Cuadros y dirigida por la letrada Dª. María José Cosmea Rodríguez y de otra como apelada Dª. Frida representada por la procuradora Dª. Yolanda Rosa Sánchez Rodríguez y defendida por el letrado D. Jesús Roberto Jiménez García.

Actúa como ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila se dictó sentencia de fecha veintinueve del mes de diciembre del año 2.021, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda presentada por la procuradora doña Yolanda Sánchez Rodríguez, actuando en representación de Frida:

Declaro la nulidad de la cláusula financiera quinta de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de dieciocho de marzo de 2.004, suscrita entre Frida y Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (ahora Caixabank S.A.), por la que se atribuía a la parte prestataria el pago de los gastos notariales, tributarios, de inscripción registral y gestoría derivados de la celebración del contrato.

Condeno a Caixabank S.A. a abonar a Frida la cantidad de 560,63 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de abono de cada uno de los gastos reclamados.

Declaro el carácter indeterminado de la cuantía del proceso.

Condeno a Caixabank S.A. al pago de costas procesales devengadas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución interpuso la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. la sentencia de fecha veintinueve del mes de diciembre del año dos mil veintiuno dictada por el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 90/2.021 por los siguientes motivos o causas de apelación:

A.- Prescripción de la acción de restitución por el transcurso del plazo de quince años previsto en el artículo 1.964 del código civil en le fecha de celebración del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca desde la fecha en que se otorgó la escritura púbica y desde la fecha en la que se hicieron efectivos los respectivos pagos por la consumidora o usuaria.

B.- Cuantía del procedimiento.

C.- Improcedencia de la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada al existir dudas razonables de derecho.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. relativa al dies a quo o día para el cómputo inicial de la excepción de prescripción extintiva de la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por gastos de notaría, gastos de registro de la propiedad y gastos de tasación, procede la desestimación del mencionado recurso de apelación ya que, aún cuando es cierto que debe distinguirse entre la acción de declaración de nulidad por abusividad, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de tal cláusula contractual declarada nula, la cual es prescriptible con los plazos del artículo 1.964 del código civil, al no estar previsto en la ley un plazo de prescripción para esta clase de acciones más corto, sin embargo todavía no ha transcurrido el mencionado plazo de quince años previsto en tal precepto legal en la fecha de celebración del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y de cinco años en la actualidad.

En efecto conforme al fundamento de derecho cuarto del auto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de julio del año 2.021, planteando una cuestión prejudicial ante el tribunal de justicia de la Unión europea, ya no existe duda de que debe distinguirse, tal y como ya se ha indicado más arriba, entre la acción de declaración de nulidad, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente satisfechas por los consumidores o usuarios, la cual es prescriptible.

Así afirma el mencionado auto que: '6.- Se ha planteado con frecuencia ante este tribunal supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, prevista en el artículo 1.303 del código civil, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2.011 de veintitrés del mes de noviembre y 485/2.012 de dieciocho del mes de julio).

7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que, antes de la reforma del artículo 1.964 del código civil llevada a cabo por la ley 42/2.015 de cinco del mes de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de quince años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 del código civil, que antes del mes de octubre del año 2.015 era de quince años y en la actualidad es de cinco años.

9.- En efecto, en la sentencia de veintisiete del mes de febrero del año 1.964 y en la más reciente sentencia 747/2.010 de treinta del mes de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no sólo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del derecho de la Unión Europea, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

11.- El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en el que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad o el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por este tribunal supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito artículo 1.896 del código civil ( sentencia 725/2.018 de diecinueve del mes de diciembre)'.

Por tanto, a partir de lo ahí expuesto o declarado por la sala primera de lo civil del tribunal supremo ya no existe duda, o al menos no debe existir, que en supuestos como el presente la parte actora o demandante, esto es, el consumidor o usuario en realidad está ejercitando dos acciones, siendo la primera de ellas una acción de nulidad absoluta por ser la cláusula contractual abusiva, la cual, se reitera, es imprescriptible, y siendo la segunda de ellas una acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por tal consumidor o usuario, la cual es prescriptible, siendo de aplicación el plazo previsto en el artículo 1.964 del código civil.

El problema que se plantea a continuación, como es lógico, es la fecha inicial para el cómputo o dies a quo de la acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas o satisfechas por la parte consumidora o usuaria.

En efecto el mencionado auto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de julio del año 2.021 en este sentido sigue afirmando que: '12.- Sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva, problema sobre el que también se proyecta el principio de seguridad jurídica, puesto que es jurisprudencia constante del tribunal de justicia de la Unión Europea que, cuando los estados miembros apliquen el derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de quince del mes de abril del año 2.021, C-798/18 y 799/2.018, y las que en ella se citan)'.

Tal cuestión nos la resuelve, o al menos nos ofrece las pautas para su resolución, el varias veces mencionado auto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de julio del año 2.021 el cual en su fundamento de derecho quinto afirma que 'Necesidad de formulación de la petición de decisión prejudicial.

1.- La jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartados 26-48. Esta sentencia resume las sentencias de nueve del mes de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; de dieciséis del mes de julio del año 2.020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, Caixabank S.A. y B.B.V.A.; y de veintidós del mes de abril del año 2.021, Profi Credit Slovakia, C-485/19.

2.- En lo que concierne al 'comienzo del cómputo del plazo', las sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A. y B.B.V.A., de veintidós del mes de abril del año 2.021, Profi Credit Slovakia, y de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance se refieren expresamente a casos en los que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el derecho interno con la interpretación del derecho de la Unión.

En la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A. y B.B.V.A., apartado 88, el tribunal de justicia de la Unión Europea ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza 'desde la celebración del contrato'. En el caso de la sentencia de diez del mes de junio del año 2.021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, el tribunal de justicia es más explícito todavía en su apartado 47:

'Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor, para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de nueve del mes de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A. y B.B.V.A., apartado 91)'.

El tribunal de justicia de la Unión Europea ha considerado que tampoco es compatible con la directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en el que se produce el 'enriquecimiento indebido' o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de abril del año 2.021, Profi Credit Slovakia, C-485/19, apartados 51-52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.

3.- Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del tribunal de justicia de la Unión Europea, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones:

a.- Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la Unión Europea: en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b.- Que el día inicial sea aquel en el que el tribunal supremo dictó una serie de sentencias uniformes en las que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del tribunal supremo, sino desde la propia jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda ser conocedor de la jurisprudencia del tribunal supremo o del tribunal de justicia de la Unión Europea en la materia'.

Como consecuencia de todo lo anterior la sala primera de lo civil del tribunal supremo en el mencionado auto plantea al tribunal de justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones de decisión prejudicial:

'1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE del consejo de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del tribunal supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de veintitrés del mes de enero del año 2.019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del tribunal de justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A., asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que confirma la anterior?'

Por consiguiente, conforme a la doctrina contenida en el citado auto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y a la jurisprudencia del propio tribunal supremo y del tribunal de justicia de la Unión Europea que en el mismo se compendia, hemos de concluir que en el presente caso la acción de restitución de los gastos indebidamente pagados no ha prescrito, ya que:

A.- Por un lado, un plazo de prescripción de cinco años para la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de una cláusula general declarada nula, que empiece a correr desde la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no es compatible con la directiva 93/13/CEE, como tampoco fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en el que se produce el 'enriquecimiento injusto o indebido', esto es, el día en el que se realizó el pago o los días en los que se realizaron los diferentes pagos, como sucede también respecto de un plazo que comience a correr desde el cumplimiento íntegro del contrato.

B.- Por otro lado, la acción de restitución objeto del presente juicio es claro que en modo alguno puede declararse prescrita por aplicación de ninguno de los demás criterios posibles que según la citada jurisprudencia del tribunal supremo y del tribunal de justicia de la Unión Europea pueden ser aplicados, esto es, que el plazo comience a correr bien a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula o bien a partir de la fecha de las sentencias del tribunal supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de veintitrés del mes de enero del año 2.019) o bien a partir de las fechas de las sentencias del tribunal de justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, Raiffeisen Bank S.A., asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de dieciséis del mes de julio del año 2.020, Caixabank S.A., asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior).

Procede, pues, desestimar la presente causa o el presente motivo del recurso de apelación.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del presente recurso de apelación relativa a la cuantía del procedimiento, esto es, si el presente procedimiento civil es de cuantía indeterminada, tal y como pretende la parte actora o demandante Dª. Frida, y ha resuelto en tal sentido la sentencia objeto del presente recurso, o es de cuantía determinada, tal y como pretende la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A., hay que señalar que la audiencia provincial de Ávila de manera muy reiterada viene señalando que la cuantía en esta clase de procedimientos civiles en los cuales se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca o en un contrato de similares características y al mismo tiempo y como consecuencia de lo anterior una reclamación de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por el consumidor o usuario es indeterminada.

Así la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que 'en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2º de la citada ley) si no es impugnada.

La sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:

a.- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b.- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)'.

O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, 'debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas'.

También cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)'.

Los razonamientos más importantes son los siguientes:

1.- Lo primero que hay que precisar es que el procedimiento a tramitar no se ha determinado por su cuantía, sino por la materia. Se ha aplicado la regla del artículo 249.1.5 de la ley de enjuiciamiento civil, por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', esto es, el cauce procesal se ha determinado por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil a los efectos de acceso al recurso de casación, postulación y costas.

2.- Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil remite a los preceptos que le preceden, esto es, a los artículos 251 y 252 del citado cuerpo legal. Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el artículo 253.2 de la ley de enjuiciamiento civil, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el artículo 253.3 de la ley de enjuiciamiento civil dispone el remedio, que es entender de la cuantía como indeterminada.

3.- La demanda pretendía de un lado la declaración de nulidad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y de otro lado se reclamaba que, en consecuencia, se condenara a la parte demandada a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de las cláusulas previamente declaradas nulas.

Si no hay declaración de nulidad de una o de varias cláusulas contractuales, no hay condena a abonar suma de dinero alguna, de modo que no se trata de dos acciones distintas acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria, sino que la reclamación de cantidad es tan sólo la consecuencia de la declaración de nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

4.- Hay que insistir en que, siendo ésos los términos de la causa petendi y del petitum de la parte consumidora demandante, no hay dos acciones, sino solamente una; lo que pretende la parte actora o demandante es la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula o de varias cláusulas que contiene el contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca. Ello supone como consecuencia de tal declaración de nulidad, incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer la parte consumidora en aplicación de dicha cláusula o de dichas cláusulas contractuales declaradas nulas.

Por tanto no es aplicable el artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda pretensión no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola: la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula o de las cláusulas que acarrean las consecuencias dinerarias que se exponen en la pretensión de condena.

5.- El artículo 253.3 de la ley de enjuiciamiento civil se aplica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'.

No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de una o de varias cláusulas, con sus consecuencias dinerarias, que sí revisten un interés económico determinable.

Pero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.

CUARTO.-Entrando a conocer sobre la tercera causa o el tercer motivo del presente recurso de apelación relativa a la improcedente condena en la primera instancia a la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. al pago de las costas procesales, conforme otra vez a una muy reiterada jurisprudencia de esta audiencia provincial de Ávila y de otras muchas audiencias como la audiencia provincial de León, la estimación de la demanda rectora se considera como sustancial, ya que conforme a sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de octubre del año 2.003, 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

En el presente caso, dado que la cláusula objeto del presente litigio inserta en el contrato y denominada 'gastos a cargo de la parte prestataria' ha sido declarada nula no puede sino considerarse que la estimación verificada es sustancial, con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia conforme al artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

Pero es que además de ello en supuestos similares al presente caso objeto de enjuiciamiento y en concreto en el supuesto o caso concreto de la nulidad por abusividad de las cláusulas 'suelo' establecidas en los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y el cambio de la doctrina jurisprudencial de la sala primera del tribunal supremo, que había establecido en su muy conocida sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.013, tras la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 y que aplicó por primera vez en su sentencia de veinticuatro del mes de febrero del año 2.017, finalmente ha decidido que pese a dicho cambio en la doctrina jurisprudencial las costas en la primera y en la segunda instancia deben ser impuestas al profesional o empresario por aplicación de los principios de no vinculación de un consumidor con las cláusulas abusivas insertas en un contrato con consumidores por un profesional o empresario y de efectividad del derecho de la unión.

Así la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de cuatro del mes de julio del año 2.017 afirma que 'Decisión de la sala. Interpretación de los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la ley de enjuiciamiento civil, para las costas de segunda instancia, y conforme al artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2.017, 248/2.017, 249/2.017, las tres de veinte del mes de abril, 314/2.017, de dieciocho del mes de mayo, y 357/2.017, de seis del mes de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas, puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el artículo 398.2 de la ley de enjuiciamiento civil, que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( artículo 394 apartado primero y párrafo primero de la ley de enjuiciamiento civil, aplicable a las costas de primera instancia, y también, por remisión del artículo 398.1 de la ley de enjuiciamiento civil, a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apartado primero del artículo 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de veintisiete del mes de enero del año 2.017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2.017, de veinticuatro del mes de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del tribunal de justicia de la unión europea que, como la del veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 y según se desprende con toda claridad de su apartado 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( artículo seis y apartado primero de la directiva 1.993/13).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el tribunal de justicia de la unión europea debe ponerse en relación con el principio de efectividad del derecho de la unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del derecho de la unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de tres del mes de septiembre del año 2.009, asunto C-2/08, Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala, al resolver asuntos sobre cláusulas suelo, después de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016. Así, el auto de cuatro del mes de abril del año 2.017 (asunto 7/2.017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2.017, de dieciocho del mes de mayo, también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el tribunal de justicia de la unión europea, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2.013, de nueve del mes de mayo, produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 hace las siguientes consideraciones.

'53.- A tenor del artículo sexto y apartado primero de la directiva 1.993/13, los estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional'.

'54.- Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de treinta del mes de mayo del año 2.013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44)'.

'55.- Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de catorce del mes de junio del año 2.012, Banco Español de Crédito, C- 618/10, EU:C:2012:349, apartado 63)'.

'56.- Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo siete y apartado primero de la directiva 1.993/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta directiva impone a los estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia treinta del mes de abril del año 2.014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78)'.

(...)

'61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo sexto y apartado primero de la directiva 1.993/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del derecho de la unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.- El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881 por la ley 34/1.984, de seis del mes de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el artículo 394.1 de la vigente ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.- Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.- La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del derecho de la unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.- En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda, pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda, planteó dos excepciones procesales; se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no sólo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil; interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse éste, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación, reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado'.

Más recientemente la sentencia de la sala cuarta del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020 afirma que 'sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C- 224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la directiva 93/13.

93.- Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94.- En efecto, resulta de los autos que obran en poder del tribunal de justicia que la aplicación del artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero sólo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95.- A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96.- En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del tribunal de justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el derecho de la unión o el derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97.- Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, ésta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98.- En este caso, la directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de trece del mes de septiembre del año 2.018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

99.- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Finalmente el apartado quinto del fallo o parte dispositiva de la mencionada sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea establece que '5.- El artículo seis, apartado primero, y el artículo siete, apartado primero, de la directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Por último la sentencia del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diecisiete del mes de septiembre del año 2.020 afirma que: 'Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del derecho de la Unión Europea.

1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los artículos 394 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil, no colisionará con el derecho de la Unión Europea, y en concreto, con la directiva 93/13/CEE del consejo, de veinticinco del mes de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el tribunal de justicia de la Unión Europea con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de dieciséis del mes de julio del año 2.020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (artículo 6.1 de la directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (artículo 7.1 de la directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del derecho de la Unión Europea, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la sala primera del tribunal supremo 419/2.017, de cuatro del mes de julio, aplicó el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, y en concreto, de la directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en los que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2.017, de cuatro del mes de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la audiencia provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.'

Por tanto en el presente caso en materia de costas procesales también son de aplicación los principios de no vinculación de los consumidores y de los usuarios a las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la unión; de ahí que, si interpretamos los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil en el sentido de que no existe una estimación sustancial de la demanda (pese a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula contractual introducida por el profesional o empresario en un contrato en materia de consumo) o en el sentido de que, al existir una estimación parcial de la demanda (por no estimarse íntegramente la totalidad de sus pretensiones de restitución cuando ello viene motivado por las dudas e incertidumbres creadas por los cambios de la doctrina jurisprudencial), no procede la condena en costas por no existir temeridad o mala fe de la parte demandada, esto es, del profesional o empresario (cuando, se reitera, es el profesional o empresario el que ha introducido en un contrato en materia de consumo una cláusula abusiva), y por tanto la consumidora tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias y en su caso de los informes periciales y de las tasas judiciales, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula de gastos abusiva, y por tanto la consumidora no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla adecuadamente aplicada le podría eximir de esos gastos; se llegaría al resultado paradójico de que la consumidora o usuaria tiene que ir a un procedimiento civil ordinario, en el cual es preceptiva la representación por medio de procurador y la defensa por medio de abogado conforme al derecho del estado español, para conseguir la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula contractual denominada gastos a cargo de la parte prestataria porque la ha introducido en el contrato por su posición dominante el profesional o empresario y para obtener la restitución de las sumas de dinero por ella satisfechas, ya sean altas o ya sean bajas, cuando no le correspondían tales pagos y luego no queda indemne en su patrimonio, cuando el derecho de la unión establece exactamente lo contrario y cuando la doctrina reiterada del tribunal de justicia de la Unión Europea afirma que el derecho nacional de cada estado debe ser interpretado o integrado de tal modo que el consumidor o usuario, pese a la existencia de cláusulas abusivas, quede indemne. En definitiva, se produciría el efecto disuasorio inverso: no se conseguiría que las entidades financieras dejaran de incluir las cláusulas de gastos a cargo de la parte prestataria en los préstamos hipotecarios sino que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

QUINTO.-En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante la sociedad mercantil Caixabank S.A..

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada la sociedad mercantil Caixabank S.A. contra la sentencia de fecha veintinueve del mes de diciembre del año 2.021 dictada por el juzgado de primera instancia número cuatro de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 90/2.021, confirmamos íntegramente la misma en todos sus extremos e imponemos las costas de esa alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.