Sentencia Civil Nº 245/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 15 de Mayo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 245

Iltmos. Sres.

Presidente: D. Andrés Sánchez Medina y Medina

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª María Dolores López Garre

En la ciudad de Alicante, a quince de mayo dos mil tres.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres expresados al margen, ha visto los autos de ORDINARIO seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 DE BENIDORM, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Gerardo , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. RICARDO MOLINA y dirigida por el Letrado D. LUIS DELGADO DE MOLINA, y como apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Dª CORAL ESCOLANO PEREZ, con la dirección del Letrado D. MARIO TORRUBIA REQUENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de BENIDORM en los referidos autos, tramitados con el núm. 257/01 se dictó Sentencia, con fecha 21-01-02 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda interpuesta en nombre de la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, AVENIDA000 nº NUM000 de Benidorm, debo condenar y condeno a D. Gerardo y a Dª. Antonieta a realizar las obras pertinentes para retirar el aparato de aire acondicionado instalado en la fachada principal del edificio, así como los tubos, cables , soportes y demás elementos que formen parte de la instalación, tapando, en su caso , los huecos efectuados y realizando las obras necesarias para dejar la fachada en el estado anterior a la instalación, con apercibimiento de que, para el caso de no efectuarlo en el plazo que se conceda en ejecución de Sentencia, se realizarán a su costa. Y todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo núm. 553-A/02 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante pidió la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para deliberación fue señalado el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Visitación Pérez Serra

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso de apelación planteado por el demandado frente a la Sentencia que, como ha quedado transcrito le condenó a la retirada del aparato de aire acondicinado instalado por el apelante , se cuestiona la valoración de la Sentencia en relación a las pruebas practicadas sobre la amplitud de la obra ejecutada, pues se alega que la única apertura que ha hecho en la fachada tiene unas dimensiones no Superiores a los tres centímetros.

La Sentencia apelada cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 1995 que hace referencia a un supuesto similar, pero lo que verdaderamente ha sido determinante para la decisión del Juzgador a quo no ha sido la apertura que se hizo por el demandado, sino la alteración de la fachada que produce el aparato y que se aprecia con claridad en las fotografías incorporadas al acta notarial de presencia de fecha 14 de Marzo de 2001, en las que se constata que el demandado es el único comunero que ha instalado el aparato de aire acondicionado sobresaliendo de la fachada principal , actuación que llevaron a cabo sin solicitar la imprescindible autorización comunitaria, a tenor de lo dispuesto en los artículos 7.1 y 17.1º de la Ley de Propiedad Horizontal.

En la Sentencia de esta Sala, nº 22, de 22 de Enero del corriente año se argumenta en supuesto similar que "En la reforma introducida en el artículo 396 del Código Civil por Ley 8 de 1999 se califica como elemento común de los edificios en régimen de propiedad horizontal las fachadas, y se adiciona, "con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones ventanas, incluyendo su imagen y configuración."

No es equiparable esa situación a la que resulta del cerramiento prácticamente generalizado , según esas fotografias, de las terrazas, pues para el mismo si ha dado consentimiento la Comunidad, y la fachada tiene un aspecto uniforme, sobresaliendo en la fachada principal el aparato que origina estos autos, lo que no constituye el "uso inocuo" que se invoca por el apelante, procediendo la desestimación de este motivo.

SEGUNDO.- En el correlativo apartado del recurso se alega la infracción de la doctrina del abuso de derecho.

A propósito de su invocación en el ámbito de la propiedad horizontal la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el ejercicio de los Derechos nacidos del régimen jurídico de la Propiedad Horizontal , si bien con alguna matización en casos de demandas que pretenden la demolición de obras en elementos comunes pero de gran antigüedad (S.S.T.S. de 11 de julio de 1994 y 3 de octubre de 1998), es clara al señalar que "no actúa de mala fe , ni con abuso de Derecho, ni con fraude , la persona que, para el reconocimiento y defensa de lo que cree su Derecho, impetra la protección jurisdiccional a través del proceso correspondiente, por lo que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo y anormal, el interés jurídico de quien decide oponerse, por la vía judicial, a que se alteren los elementos comunes de su edificio, puesto que no abusa quien hace uso del Derecho que le es propio , máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clases distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad de los demás condueños sobre los elementos comunes, para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime." Entre otras, se recoge esta doctrina en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 2001 , que cita otras anteriores.

Aplicando esa doctrina al presente supuesto, han de decaer las alegaciones que se hacen en el recurso ya que, cualquiera que sea la fecha, lo cierto es que la Comunidad también ha actuado contra otra instalación similar pero efectuada en el lateral, según consta en las fotografias , por lo que se comprueba que la Comunidad reacciona de igual manera ante situaciones similares, y con la finalidad de mantener la uniformidad de la fachada.

Nuevamente se alude a los cerramientos , pero ya se ha dicho que esa situación está admitida por todos, y ejecutada asimismo por el propio comunero apelante, por lo que no incide en el tema aquí debatido, que es la instalación del aparato fuera de la fachada, actuación que sólo han llevado a cabo este apelante y otro propietario, y ambas han merecido idéntica respuesta por parte de la comunidad de Propietarios.

TERCERO.- Tampoco las alegaciones que se mantienen en el apartado Tercero pueden ser acogidas, pues cualquiera que fuera el contenido de las normas de régimen interior, lo cierto es que las mismas no permitían la instalación acometida por el demandado, sin que de la inexistencia de prohibición pueda deducirse , como se pretende, que está permitido.

La Sentencia de instancia no es ajena a la realidad social, pues lo que la misma sanciona es la actuación del demandado prescindiendo de la Comunidad y efectuando una instalación no permitida, por lo que, en conclusión, el recurso ha de ser desestimado, lo que conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada el 21 de Enero de 2002 por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Benidorm en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.