Sentencia Civil Nº 245/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 133/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00245/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2007 0100424

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000133 /2007 CIVIL

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000983 /2006

RECURRENTE : Maribel

Procurador/a :

Letrado/a : JOSE ANTONIO MARTINEZ FERNANDEZ

RECURRIDO/A : RETEVISION MOVIL S.A.

Procurador/a :

Letrado/a :

S E N T E N C I A Nº 245/08

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL GARCÍA PRADA.- PRESIDENTE

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- MAGISTRADO

Dª ANA DEL SER LÓPEZ.- MAGISTRADA

En la ciudad de León a trece de junio de dos mil ocho.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León el recurso de apelación arriba indicado, en el que han sido partes de una como apelante Maribel ; de otra como apelado RETEVISIÓN MÓVIL S.A. representada por el Procurador Muñiz Sánchez, actuando como Ponente la ILMA. SRA. Dª ANA DEL SER LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de de enero de 2007 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de León Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda formulada por RETEVISIÓN MÓVIL S.A., contra DÑA Maribel condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de ochocientos sesenta y siete euros con nueve céntimos (867,09 euros, y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha 15 de enero de 2007 , se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló día para deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia previsto en el art. 465-1 L.E.C. del 2.000 , de imposible cumplimiento debido a la acumulación de asuntos anteriores y preferentes pendientes en este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en el escrito de demanda una acción de reclamación del importe de la cláusula penal especialmente pactada en un contrato de prestación de servicios de telefonía.

Frente a tal pretensión, la Sentencia recurrida estima íntegramente la demanda considerando que la demandada se dio de baja en el servicio en agosto de 2.003 incumpliendo el período de permanencia pactado en 12 meses, y en consecuencia estima aplicable la cláusula penal.

En el escrito de recurso formulado por la parte demandada se insiste en los argumentos expuestos con anterioridad, alegando la incorrecta interpretación de las pruebas practicadas y fundamentalmente que fue la demandante la que resolvió unilateralmente el contrato, sin que la demandada haya reconocido en momento alguno que diera de baja el servicio en agosto de 2003 como señala la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se parte en la Sentencia de Primera Instancia de que la parte demandada admite que se dio de baja en el servicio de telefonía en el mes de agosto, y así se indica en el fundamento de derecho primero y se repite en el segundo. Sin embargo, revisando el contenido del escrito de oposición al procedimiento monitorio y la contestación efectuada en el acto de juicio verbal no resulta en momento alguno reconocido que fuera la cliente la que solicitó la baja en el servicio y no constan en forma alguna los motivos por los que dicha baja se produjo.

La demandada justifica la remisión en enero de 2.004 de una carta en la que solicita explicaciones sobre la factura que ahora es objeto de litis y la baja en las cinco líneas telefónicas que poseía, documento que consta al folio 47 de las actuaciones.

Por tanto, las conclusiones contenidas en la Sentencia se fundamentan en un reconocimiento que no se produjo y en la prueba de interrogatorio de la parte demandada, la interesada tampoco admitió haber dado de baja el servicio, sino que dice haber sido la actora la que le dio de baja a últimos del mes de noviembre o diciembre.

Sin embargo, un análisis de las pruebas documentales permite entender acreditado que efectivamente el servicio se dio de baja. Las facturas aportadas sobre los meses de abril, mayo y junio justifican un consumo inexistente desde el mes de mayo, lo cual es coherente con la postura que mantiene la demandante. Igualmente la declaración de la propia demandada no parece creíble pues no explica la razón por la que dejó de hacer consumos telefónicos desde el mes de abril en cinco líneas y tampoco aporta las facturas sobre los consumos mínimos desde el mes de agosto. Tampoco consta reclamación alguna de las facturas de pago desde el momento en que se dejó de facturar el servicio sabiendo que tenía un período de permanencia contratado y no es sino en enero del siguiente año, cuando se reclama la cláusula penal, cuando se piden explicaciones sobre la baja en el servicio. Indica la interesada que la baja se produjo en noviembre o diciembre pero no existe constancia alguna de que tuviera línea a partir del mes de agosto y la prueba evidente de que la cliente lo sabía es la inexistencia de facturación sin que se efectuara ninguna reclamación ni se acredite el consumo.

TERCERO.- Por tanto, se considera justificada la baja en el servicio en el mes de agosto del año 2.003 y por tanto el incumplimiento del período de permanencia especialmente pactado de 12 meses, como se deduce del contrato aportado por la demandada y en la misma línea argumentada por la Sentencia de Primera Instancia cuyos razonamientos en este punto se consideran acertados.

Numerosa jurisprudencia en la materia mantiene que la relación de telefonía en estos casos nace como consecuencia de la obtención de unos aparatos con coste inferior, es decir, de una entrega inicial por la parte actora, que por el transcurso del plazo pactado pasan a ser propiedad del cliente. En este supuesto la propia demandada reconoce que adquirió los móviles de forma gratuita y por ello resulta su obligación de permanencia, sin que pueda aprovecharse del precio especial o de la falta de precio, sin contraprestación alguna, y ésta viene dada por la permanencia de un año, cuyo incumplimiento da lugar a la aplicación de la cláusula penal.

Partiendo de que no se considera abusiva dicha cláusula penal, sí que debe tenerse en cuenta en su aplicación el tiempo que ha permanecido de alta el "cliente", es decir, la duración en el cumplimiento del compromiso temporal por el usuario, que permite hacer uso de la facultad moderadora de la pena convencional a que se refiere el art. 1154 CC , como se ha considerado por numerosa jurisprudencia en supuestos análogos, cuya posibilidad de aplicar de oficio esta facultad moderadora viene reconocida en la STS de 12 de diciembre de 1996 .

Y, en el presente caso, dado que faltaba menos de la mitad del año para el transcurso del plazo pactado, entendemos que debe reducirse la cantidad total peticionada de 867,09 euros en la suma de 430 euros por los cinco aparatos de telefonía. Todo ello, sin hacer imposición de las costas de primera instancia por la estimación parcial de la demanda, art. 394 LEC .

CUARTO.- No procede imponer las costas de esta alzada al haberse estimado en parte el recurso formulado (art. 398.1 y 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Dª. Maribel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 1 de León de fecha 15 de enero de 2007 , en los autos de Juicio Verbal Nº. 983/06, y en consecuencia con REVOCACIÓN PARCIAL de la citada resolución CONDENAMOS a la demandada y apelante al pago a la entidad RETEVISIÓN MÓVIL S.A., de la cantidad de 430 Euros, sin hacer imposición de las Costas de Primera Instancia y sin imponer las de esta alzada.

Notifíquese a las partes personadas haciéndoles saber que esta resolución es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno, a salvo, en su caso, de lo dispuesto en el art. 466.1 LEC .

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.