Sentencia Civil Nº 245/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 727/2007 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 727/07

Procedente del procedimiento nº 1022/06 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 727/07

interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de julio de 2007 en el procedimiento nº 1022/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de

Barcelona en el que es recurrente DÑA. Florinda , y apelado CLAU D'OR, S.A., previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M.

el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 2 de junio de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada a instancia de la mercantil "CLAU D'OR, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Anzizu Fuerest asistida por el Letrado Don Tomás Espuny, contra DOÑA Florinda , representada por el Procurador de los Tribunales Don Noel Más-Bagá Munné y asistida por el Letrado Don Carlos Font Ausió, la cual versan sobre acción de disolución de comunidad de bies,

1.- DECLARO extinguida y disuelta la comunidad de bines de los litigantes, que tiene por objeto la finca registral número 51.524, inscrita en el Registro de la Propiedad número 21 de Barcelona, mediante la división de la misma, la adjudicación de su plena propiedad a la actora, "CLAU D'OR, S.A." y la obligación de que ésta pague en metálico a la parte demandada, Doña Florinda , el valor pericial actual de la participación indivisa del 5,30 % que corresponde a ala demandada, tasado por el perito Don Jose Francisco en la cantidad de 1.368.250,44.- euros, cantidad ésta que devengará los correspondientes intereses legales.

2.- No impongo las costas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que trae causa el presente recurso de apelación se deduce en solicitud de cese o disolución de la comunidad de bienes por la empresa Clau D'Or S.A., copropietaria del 94'70% de una parcela sita en el distrito 22@ de Barcelona, frente Doña Florinda , copropietaria del 5,30% de la misma.

La sentencia de instancia declara extinguida y disuelta la comunidad de bienes de los litigantes, que tiene por objeto la finca registral número 51.524, mediante la división de la misma, y, la adjudicación de su plena propiedad a la actora, Clau D'Or, S.A.. Y, la obligación de que ésta pague en metálico a la parte demandada, Doña Florinda , el valor pericial actual de la participación indivisa del 5,30% que corresponde a la demandada, tasado por el perito judicial Don Jose Francisco en la cantidad de 1.368.250,44.-euros, cantidad ésta que devengará los correspondientes intereses legales.

SEGUNDO.- La parte demandada, Doña Florinda , deduce tres motivos de apelación.

1) En primer término, en base al artículo 552-11 del Libro V del Codi Civil de Catalunya que establece en su apartado 1 que "Cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que haga la división.", se alega por la apelante que la mercantil actora no podía instar la acción judicial porque no intento antes llegar a un acuerdo como requisito previo de dicho precepto.

Dicho motivo debe rechazarse, por cuanto si existieron negociaciones previas, una de ellas dio lugar precisamente a un convenio de transacción judicial, en que hubo acuerdo entre la actora y casi el resto de copropietarios de la finca, así se llegó a un acuerdo con la madre y los tres hermanos de la apelante, en que cedieron a la actora su participación a cambio de precio (folios 12 a 22), destacar que la madre y los demás hermanos tenían, cada uno de ellos, igual participación que la apelante; quién bien pudo en aquel entonces, como el resto de la familia, llegar a un acuerdo con la actora, por lo que el intento de acuerdo existió.

Igualmente destaca la declaración en juicio de la propia demandada, quién reconoce que "apenas ninguna negociación en aquel momento" (el del meritado acuerdo con el resto de la familia), entendiendo que "apenas ninguna" supone ya alguna. Interrogada sobre si "¿no se retraso aquellas negociaciones porque usted no estaba de acuerdo?" responde que "éramos cinco personas, y ponernos de acuerdo todos era difícil", lo que presupone la existencia de intención de acuerdo con la apelante, y no parece que fuera tan difícil, cuando llegaron a un acuerdo todos menos ella. Y, también reconoce en juicio que después del acuerdo con su familia, puede que hubiese alguna reunión con Clau d'Or pero no surgió nada de ahí (m. 3'15 y ss DVD juicio).

Por lo que quiebra dicho motivo de apelación, en cuanto si hubo intentos varios de acuerdo, entendiendo que abarca tanto el acuerdo para dividir como para someter a arbitraje, pues nada consta que se acordase ante la legítima oposición al acuerdo por la apelante.

2) Se alega también que cabe acudir al apartado 2º del art. 552.11 del CCC , en que se refiere a que "Si el bien es susceptible de adoptar el régimen de propiedad horizontal, se puede establecer dicho régimen adjudicando los elementos privativos...". En dicción del mismo artículo dice "se puede", es decir, que precisará del correspondiente acuerdo, sin que pueda obligarse a ello. Y, en el presente caso, tratándose de un solar, en que corresponde al actor el 94'70 por ciento de la parcela, en mayor razón la interpretación de dicho precepto de la posibilidad que no obligatoriedad de poder optar por adoptar el régimen de propiedad horizontal, que en este caso, sería además en régimen futuro. Y, partiendo del interés legítimo del copropietario del 94'70 por ciento de la parcela de optar por edificar o no, o esperar a ello, máxime atendiendo a la situación inmobiliaria actual; y sin desconocer, que la mayor carga en la edificación correspondería al mismo, y, por tanto, no se le puede obligar a ello. Debiendo rechazar igualmente dicho motivo de apelación.

3) Discute la pericial judicial sobre el importe en que se valora su participación en la finca de autos.

Debemos indicar que por la demandante se aportó pericial de la sociedad Tecnitasa, empresa dedicada a tasaciones (doc. 3) que valoró la parte de la apelante en 973.449,46 euros. Por su parte, la apelante aportó informe pericial realizado por un arquitecto y un aparejador, que valoró su participación en 2.084.342,27 euros (folio 138). El perito judicial lo fija en 1.368.250,44 euros.

El perito judicial, en su completo informe en folios 200 a 215 de las actuaciones, realiza en primer término una comparativa de los dictámenes aportados por las partes, destacando que los valores de homogeneización "son muy aleatorios" en sendos peritajes de las partes, "ni se definen ni se justifican, dando los valores "convenientes" a cada caso", y que los criterios aplicados nos llevan a una conclusión completamente contradictoria. Teniendo en cuenta que los valores correctores o de homogeneización lo que hacen es valorar en mas o en menos las distintas muestras de mercado con el modelo, por lo que debemos entender que será la propia valoración personal y subjetiva del modelo por cada perito la que puede determinar que resulte uno u otro factor de corrección, lo que explica la disparidad de valores de los distintos peritos (en más de un millón de euros), en que duplica su valor el de la apelante con la de la actora, en lo que, en mayor medida da lugar a que acudamos, como la Juez de la instancia, a la imparcialidad del perito judicial, en su explicativo y amplio informe. Debe indicarse asimismo, que en el escrito del recurso de apelación para sostener el valor dado por su perito acude principalmente a una empresa inmobiliaria de esta ciudad, que siquiera su perito acoge para muestra (obsérvese en el anexo 1 del informe de la apelante en que no consta referencia a ella, y que el apelante introduce contenidos de su pagina web en el recurso). En definitiva, valorado el dictamen judicial con arreglo a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 348 de la LEC , debemos de coincidir con la misma conclusión a que arriba la Juez a quo, que, en definitiva, no deja de ser una valoración intermedia entre la disparidad injustificada de los dictámenes de las partes.

Finalmente, y de forma contradictoria a la defensa de su peritaje, solicita que el precio sea el actualizado en ejecución de sentencia. Debemos decir, que en ningún caso ello viene establecido en la ley, pues el artículo 552.11.4 del CCC , se refiere al "valor pericial", no que éste se determine el ejecución de sentencia. Resultando además que la pretendida reivindicación de actualización en ejecución de sentencia, actualmente puede perjudicar a la misma parte dado la situación del estado inmobiliario. Por lo que condena a los intereses de la cantidad que hace la sentencia recurrida, no se trata de una indemnización como dice la apelante, sino una forma de actualización a la alza, que dependerá de la parte condenada, y evitará que por sucesivos recursos de la favorecida por el precio, pueda ir éste aumentando, dejando la actualización a su arbitrio, lo que tampoco puede tener cabida.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia recurrida, en la conclusión a que arriba, en una correcta aplicación de los preceptos de aplicación; desestimando el recurso deducido.

TERCERO.- Y, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas por esta apelación al ser desestimado el recurso (art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Florinda , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso de apelación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.