Sentencia Civil Nº 245/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 13/2009 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 245/2009

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Instrucción n º 2 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 116/2.007

Rollo Apelación Civil n º 13/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 15 de Mayo de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante DOÑA Tamara , representada por el Procurador Doña Ana María Gutiérrez de la Hoz y defendida por el Letrado Don Diego Infante Ojeda, y como parte apelada DON Jose Pedro , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña María Soledad López Torrejón y defendida por el Letrado Sra. López Gallego, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instrucción n º 4 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 5 de Mayo de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Estimando la demanda interpuesta por don Jose Pedro , se modifica la sentencia de 17 de enero de 2005, dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Jerez de la Frontera, en el Juicio Ordinario 491/5004, acordando que don Jose Pedro puede tener en su compañía a su hijo menor Jose Pedro todos los martes y jueves, de 18:00 a 21:00 horas, los fines de semana alternos, desde las 12:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 22:00 horas del Miércoles Santos/ desde las 12:00 hoas del Jueves Santos hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección), Feria (desde las 18:00 horas del miércoles hasta las 12:00 horas del sábado/ desde las 12:00 horas del sábado hasta las 21:00 horas del domingo), verano (mes de julio/mes de agosto) y Navidad (desde las 17:00horas del 24 de diciembre hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas del 6 de enero/ desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 13:00 horas del 6 de enero), escogiendo el padre los años pares y la madre los años impares.

Se acuerda imponer a doña Tamara el pago de las costas"

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Tamara se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 11 de mayo de 2.009, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por tratarse de efectos secundarios, referidos a aspectos puramente contingentes, y sobre todo, por ir muy ceñidas tales consecuencias jurídicas de la crisis matrimonial a realidades vivenciales, y por ello cambiantes, no podría quedar inamovible y petrificado el pronunciamiento de la sentencia de nulidad, separación o divorcio relativo a tales efectos y las medidas que los disciplinan, pues ello equivaldría a desconocer la realidad humana, sumamente cambiante y variable. Así pues, es un valor asumido en prácticamente la totalidad de los ordenamientos jurídicos que dichos efectos y medidas poseen un valor "rebus sic stantibus", ya que modificada seriamente la realidad que aconsejó su determinación primitiva u originaria en un concreto sentido, deberán ser modificados correlativamente para su correcta y justa ordenación a la nueva realidad. Y esto es lo que ocurre en el Código Civil español, cuyo artículo 91 regula la modificación de dichas medidas con un carácter genérico, mientras que los artículos 93 , 94 y 100 contemplan supuestos de modificación específicos con respecto a la contribución de cada progenitor para con los hijos, el derecho de visitas a los mismos o la pensión especial en caso de desequilibrio, respectivamente, no siendo el presente procedimiento una vía de revisión de la bondad o conveniencia de las medidas matrimoniales que en su día fueron acordadas, sino que requiere la aplicación de una serie de bases que luego serán desarrolladas, pero que en absoluto pueden identificarse con la voluntad de las partes o de una de ellas.

Es una idea común dentro de la llamada jurisprudencia menor que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos que se regulan en los artículos 92 y siguientes del Código Civil , producen excepción de cosa juzgada material, y que ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio. Por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del Código Civil , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal ), so pena de producirse continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es por ello por lo que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la situación contemplada en la sentencia precedente

Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a las circunstancias fácticas que han sido tenidas en cuenta para la modificación del régimen de visitas al hijo menor de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Solicita la progenitora custodia del hijo menor común la reducción del régimen de visitas del apelado con respecto al mismo, interesando que, dada la corta edad del menor, su estado de salud y la conducta mostrada por el padre, sea mantenido el régimen de visitas modificado en el que no se incluía la pernocta fuera del domicilio materno, pedimento este último que exige recordar que, como ha señalado esta Audiencia Provincial de Cádiz, entre otras en las Sentencias de fechas 26 de Octubre y 8 de Septiembre de 2.005 , 3 de Mayo de 2.004 , 31 de Diciembre , 28 de Abril , 19 de Marzo y 22 de Enero de 2.003 , a la hora de adoptar medidas como la que nos ocupa, no puede atenderse con carácter primordial a los deseos o comodidades de los padres, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores, en aplicación del principio de"favor filii" , que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de Enero de 1.998 , 2 de Mayo de 1.983 y 17 de Septiembre de 1.996 , que declaran que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1.996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, señalando las mismas que, en interpretación de los artículos 92 y 94 del Código Civil , tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel. Y debemos tener en cuenta que, como ya se ha indicado anteriormente, el hecho objetivo del transcurso del tiempo con el consiguiente aumento de la edad del menor, por su objetividad, no necesita una cumplida acreditación ya que es notorio y evidente.

Pues bien, examinando el caso enjuiciado a la luz de la doctrina expuesta, se ha de concluir que no se acredita que el padre no pueda ocuparse debidamente de los cuidados de su hijo durante los periodos de visitas establecidos y pueda suministrarle los oportunos fármacos para su tratamiento médico del padecimiento alérgico que tiene, ni se han objetivado conductas por parte de este hacia el menor que puedan perjudicarle y que aconsejen reducir las visitas establecidas, las cuales propiciarán una mayor comunicación del pequeño con el progenitor no custodio, lo que redundará finalmente en una normalización del trato de aquel con su padre, con un fortalecimiento deseable de las relaciones paterno-filiales, por lo que en base al criterio anteriormente expuesto no procede limitar el contacto de los hijos con los progenitores que no ostentan su custodia cuando no concurren razones serias justificativas, de entidad bastante y debidamente probadas que lo aconsejen, por lo que no ha lugar a la reducción del régimen de visitas interesado por la madre, sobre todo cuando en el caso de autos se ha acreditado a través de la oportuna documental que consta a los folios 198 y siguientes de los autos que el padre ha seguido un tratamiento rehabilitador con resultados satisfactorios, y que el incumplimiento del régimen de visitas o el pago de la pensión alimenticia tiene carácter episódico y no obsta al aumento del tiempo que pueda pasar con el menor procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Tamara y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Tamara contra la sentencia de fecha

dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción n º 2 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.