Sentencia Civil Nº 245/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 237/2010 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 245/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

MAGISTRADOS:

ILM. SR. D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

ILM. SR. D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

ILM. SRA. ADELA MARÍA ÁVALOS CUBERO

JUICIO VERBAL

PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD

Rollo nº: 237/10

Autos: 1098/09

Procedencia Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba (familia)

En Córdoba a 27 de octubre de 2010

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 2 ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, los autos 1098/09 de juicio verbal para la privación de patria potestad procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Córdoba (familia); pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ignacio contra la sentencia dictada en autos. Ha sido designada Ponente la Ilma. Sr. Magistrada Suplente D. ADELA MARÍA ÁVALOS CUBERO, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 1 de julio de 2009 se presentó la demanda que inicia el procedimiento sobre el que versan estas actuaciones, en la que la parte actora, constituida por DOÑA Carlota , y representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Luisa Espinosa de los Monteros López, tras exponer los hechos que estimó oportunos en apoyo de sus pretensiones solicitaba que DON Victorio , padre de Carlos Francisco Y Luis Miguel , fuera privado de la patria potestad respecto a estos, por incumplimiento de los deberes familiares que exige el 170 del Código Civil, haciendo constar :

Que durante la convivencia de DOÑA Carlota Y DON Victorio nacieron y viven dos hijos: Carlos Francisco (25 de septiembre de 2002) y Luis Miguel (1 de junio de 2005)

Que en febrero de 2008 la pareja puso fin a la convivencia, abandonando el SR Victorio el domicilio en la segunda semana de marzo, quedando ambos hijos en compañía de la madre y extinguiendo la señora Carlota su unión civil ante el Area de Alcaldía del Ayuntamiento de Córdoba el día 28 del mes de Abril de 2008.

Que desde que puso fin a su convivencia ha existido una omisión por parte del padre de sus deberes de asistencia material y moral respecto a sus dos hijos, con ausencia de contacto alguno con ellos.

Que en base a lo alegado la Sra Carlota solicitaba que se dicte sentencia acordando la privación de la patria potestad del padre de los menores y demandado en los presentes autos y se establezca que la titularidad y ejercicio de la patria potestad se atribuyera en exclusiva a la madre.

SEGUNDO: Que frente a las alegaciones realizadas por Doña Antonia, y dentro del plazo legal el Ministerio Fiscal contestó oponiéndose a la misma salvo prueba de lo alegado por la actora y por su parte el demandado, personándose en tiempo y forma mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2009, contestó a la demanda en contrario formulando a su vez demanda reconvencional.

TERCERO: Que en fecha de 7 de abril de 2010 la magistrada- juez de Primera instancia nº3 de Córdoba dicta sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda la desestimación de la demandad presentada por doña Carlota , estimando en parte la demanda reconvencional de Don Victorio , acordando como medidas reguladoras de las relaciones paterno-materno filiares de las partes en relación a sus dos hijos comunes, Carlos Francisco y Luis Miguel , las siguientes:

1.- Que la guardia y custodia de los hijos menores se atribuya a la madre, quedando compartida la patria potestad.

2.- Que se establece a favor del padre un régimen de visitas de manera progresiva e iniciado a través del PEF, en régimen de visitas tuteladas a fin de que los técnicos de dicho órgano estén presentes al inicio de la reanudación de los contactos padre-hijo para que presten el auxilio que estos últimos precisen, en particular, por lo que al menor de los hijos se refiere, Luis Miguel , para que su padre deje de ser un extraño y surja afecto entre ambos antes de que el Sr. Victorio pueda llevárselo sólo; y por lo que respecta la hijo mayor, para que de ser cierto el temor aducido por la madre a irse con su padre, averigüen la razón de dicho rechazo y se establezcan las pautas conductuales para solucionarlo. La progresividad en el citado régimen de visitas se fija de la siguiente manera:

.-Durante el primer y segundo mes, una tarde a la semana, una hora en la sede del PEF tutelada, facultando a la coordinadora de dicho órgano para que concrete los días y horario en función de la disponibilidad del mismo.

.-El tercer y cuarto mes, las visitas serán de dos horas en igual horario y duración, también tutelada.

.- En el quinto y sexto mes, las visitas también serán en el mismo lugar, horario y duración pero sin tutelar

.- El séptimo y octavo mes, se incluirá además, sábados alternos de 11 a 18 horas , ya fuera de la sede del PEF, si bien se mantendrán las entregas y recogidas de los menores a través de dicho órgano.

.- El noveno y décimo mes, incluirá además, sábados y domingos alternos de 11 a 18 horas.

.- El undécimo y duodécimo mes se incluirá ya las visitas intersemanales y la de los fines de semana alternos de sábados a la 11 a domingos a las 18 horas.

.- A partir del décimo tercer y décimo cuarto mes se incluirán ya fines de semana completos y se extenderán desde los viernes a la salida del colegio a los domingos a las 20Ž30 horas.

.- A partir de décimo quinto mes ya se incluirán los períodos vacacionales de navidad, semana santa y verano (meses de julio y agosto por quincenas) que se atribuirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares y la madre a la inversa. El padre recogerá a los menores a las 11 horas dl primer día del período que le corresponda y lo reintegrará a las 20,30 horas del último día de dicho período.

El menor será entregado y recogido en el PEF , hasta que la coordinadora de dicho órgano se estime que eso no sea ya necesario.

Dicha progresividad quedó condicionada a que no existiera informe negativo en contra por parte del PEF cuyo equipo queda facultado para variar dicha progresividad.

3.- El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a los hijos e indirectamente a la madre en cuya compañía quedan aquellos.

4.-Se establece una pensión de alimentos en favor de los hijos y a cargo del padre en cuantía de 200 euros al mes por hijo, con un total de 400 € al mes. Al margen los gastos extraordinarios de los hijos han de ser satisfechos al 50% por ambos progenitores.

CUARTO: Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Doña Carlota , mediante escrito de fecha 4 de mayo del corriente, por el que , mostrando conformidad con el mantenimiento de la patria potestad para el padre y con la necesaria recuperación del contacto entre padre e hijos, entiende que los períodos de adaptación del régimen de visitas han de ser más amplios:

1.-Los primeros cuatro meses: una tarde a la semana de una hora de duración en la sede del PEF con carácter tutelado

2.-Entre el cuarto y el octavo mes, una tarde a la semana durante dos hora en la sede del PEF de carácter tutelado.

3.-Entre el noveno y el duodécimo mes una tarde a la semana en la sede del PEF pero ya sin tutelar.

4.- A partir del décimo tercero y hasta el décimo quinto mes se mantendrán las entregas en el PEF sin embargo se incluirán sábados alternos de 11 a 18 horas fuera de la sede del PEF.

5.-Entre el décimo quinto y el décimo octavo mes sábados y domingos alternos de 11 a 18 horas.

6.-Entre el mes 19 y 21 los fines de semana alternos desde los sábados a las 11 hasta los domingos a las 18,00 horas

7.- Entre el mes 21 y 24 se introducen los fines de semanas completos que incluirán desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo hasta las 20,30 horas.

8.-A partir del mes 24 se introduciría ya los periodos vacacionales conforme a la sentencia impugnada.

Además solicita que la pensión alimenticia fijada por la sentencia impugnada tenga efectos retroactivos desde marzo de 2008 (fecha de fin de la convivencia); en su defecto a junio de 2008 ( fecha en la que finaliza el contacto paterno filial) y subsidiariamente, su aplicación retroactiva desde la fecha de Enero de 2010, fecha en la que esta parte solicita la pensión de alimentos judicialmente.

QUINTO: Frente al citado escrito de apelación el Ministerio Fiscal se opone en parte al mismo e interesa la confirmación de la resolución recurrida entendiendo correcto el régimen progresivo de visitas planteado por la sentencia e impugna el fallo en parte en base a la consideración de que efectivamente, se entiende razonable que se retrotraiga la obligación de abono de la pensión alimenticia, al momento de la interposición de la demanda.

Frente a estas pretensiones, la parte apelada, DOÑA ANTONIA, mostró su oposición al escrito de apelación mediante una alegación única en la que pone de manifiesto su conformidad con la sentencia dictada en instancia.

SEXTO : Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Don Victorio , mostró su oposición al escrito de apelación mediante una serie de alegaciones en las que pone de manifiesto la incongruencia de las peticiones de la apelante respecto a su demanda inicial.

SEPTIMO: Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En vista de lo actuado, la cuestión objeto de este procedimiento en vistas a los escrito de apelación y oposición presentados, queda a dos aspectos tan concretos como son por un lado la fijación del régimen de visitas, y por otro a la procedencia o no de la retroacción de la cuantía fijada para los alimentos.

Con carácter previo al examen de la cuestión, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1.991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de expresarse el acuerdo de esta Sala respecto a la decisión adoptada por el Juzgado de primera instancia y el régimen de visitas fijado por la sentencia impugnada .Las medida adoptada por el Juez "a quo", no resulta en modo alguno incongruente, pues tiende a facilitar una adaptación inicial más positiva y favorable progreso de los hijos al cambio, y le es factible su adopción en interés y beneficio de estos, recordando que la materia que nos ocupa es de orden público, de ius cogens o derecho necesario, en la que prima el interés de los menores, y no viene vinculado el juzgador por los principios de justicia rogada y dispositivo que informan nuestro ordenamiento procesal (artículo 216 de la L.E.Civil ), siendo dable resolver en tal sentido sin incurrir en incongruencia alguna, ultra o extrapetita, habida cuenta el conocido aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius", que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil , al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

SEGUNDO.- En cuanto al motivo del recurso formulado por la representación de la parte demandante relativo a la fecha de efectos de la obligación de prestar alimentos del condenado, solicitando que la pensión de alimentos tenga efectos desde la fecha de la interposición de la demanda debe ser estimado. Lo que no cabe a la luz de las propias exigencias del código civil es retrotraer esta obligación a la fecha de la ruptura de la relación entre los padres o a otras circunstancias de hecho alegadas, como es la ruptura de la relación paterno filial, que si bien da lugar al derecho a exigirlos, no así a su abono, que estará supeditado a la interposición de la demanda.

Así, el artículo art. 148 del Código Civil dispone que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesita, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. De tal modo, la fecha de retroacción de tal obligación es la de la presentación de la demanda, y ello al estar concebidos los alimentos para subvenir las necesidades presentes y futuras del alimentista y no para las épocas pasadas en que el alimentista ha vivido sin los alimentos que ahora pide. Por tanto, los alimentos se adeudan desde la fecha de la interposición de la demanda tal como se pedía en la demanda rectora y hasta el dictado de las medidas provisionales de carácter urgente y de tramitación independiente en las que se acordó también el pago de alimentos a los hijos que es el mecanismo procesal que le concede la Ley a solicitud de la aquí recurrente, y así se fijo en resolución judicial provisionalmente su cuantía. El motivo debe ser estimado.

Fallo

Estimamos en el recurso de apelación interpuesto por su procuradora, en nombre y representación que ostenta de DOÑA Carlota , contra la sentencia de 7 de abril de 2010, dictada en el procedimiento de juicio verbal 1098/09 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (juzgado de familia) de Córdoba, en el sentido de entender ajustado a derecho la solicitud de considerar la retroactividad de la pensión de alimentos a fecha de la presentación de la demanda (enero de 2010) y en consecuencia confirmamos el contenido de la aludida resolución en referencia al régimen de visitas progresivo que la misma establece, sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándose acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.