Sentencia Civil Nº 245/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1019/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00245/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1019/09

Autos nº: 33/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 5 de Coslada

Apelante: D. Juan Luis

Apelado: Dª. Eufrasia

Procurador: Dª. Mª CONCEPCION PUYOL MONTERO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 245

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICINCO DE FEBRERO DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 33/08, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Coslada.

De una, como apelante D. Juan Luis .

Y de otra, como apelada Dª. Eufrasia , representada por la Procuradora Dª. Mª CONCEPCION PUYOL MONTERO

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 6 de marzo de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Eufrasia , representada por el Procurador de los Tribunales don José Montalvo Torrijos, contra don Juan Luis , representado por el Procurador de los Tribunales don francisco Reino García, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, además de los siguientes efectos:

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a la demandada hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial.

El demandado deberá abonar a la actora, en concepto de pensión alimenticia para su jija Cristina, hasta que la misma alcance su independencia económica o se acredite la finalización de su formación académica, la cantidad de 250 euros mensuales, que deberá ingresar en doce mensualidades y en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Cada parte contribuirá al 50% de los gastos extraordinarios de su hija.

Se concede a la demandante un a pensión compensatoria de 500 euros mensuales, durante los próximos dos años, que el demandado deberá ingresar en doce mensualidades y en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efectos designe la actora, cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

No se hace expresa imposición de las costas de esta primera instancia.

Firme esta resolución, comuníquese al Encargado de Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio de los litigantes."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Juan Luis , mediante escrito de fecha 20 de mayo de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. Eufrasia , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 23 de junio de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio de los litigantes, de fecha 6 de marzo de 2.009 , interpone el demandado recurso de apelación, interesando se declare la nulidad de actuaciones, a raíz de la práctica de prueba en el acto de la vista, momento al que entiende habrán de retrotraerse aquellas, para su continuación, dando a la parte oportunidad de valorar las practicadas, o, subsidiariamente, se retrotraigan al momento de la denegación de práctica de diligencias finales.

Para el supuesto de desestimación de tal pretensión anulatoria, solicita se deje sin efecto la pensión compensatoria reconocida a favor de la esposa por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , en cuantía de 500 Ñ al mes, por tiempo de dos años, y, subsidiariamente, en caso de desestimación de esta, se reduzca en importe y duración a otra más razonable.

La contraparte se opone al recurso, instando la íntegra confirmación de la resolución disentida, con imposición de las costas de la alzada a la adversa.

SEGUNDO.- Las propuestas anulatorias que se deducen tanto con carácter principal como subsidiariamente, no pueden obtener favorable acogida.

En primer término, el supuesto concreto de nulidad invocado, se incardina en el núm. 3 del art. 225 de la L.E.C ., a tenor del cual:

"Los actos procesales serán nulos de pleno derecho 3º) cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión" elemento este ultimo decisivo para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución."

Como reiteradamente ha venido sosteniendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones sino que es preciso que esta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella (SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas), ni puede predicarse la indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos (S.T.S. 14 marzo 2.003 y S.T.C. 98/1987, de 10 de junio ), ni puede equipararse la indefensión a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional SS.T.C. 70/1984, de 11 de junio, 155/1988, de 22 de julio, 41/1989, de 16 de febrero, 205/1994, de 11 de Julio ).

No concurren aquí los presupuestos determinantes de nulidad establecidos en los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J., así como 225 , siguientes, y concordantes de la L.E.Civil, siendo que en la tramitación del presente proceso ninguna incorrección o infracción legal consta cometida.

En efecto, es insostenible la solicitud de práctica de diligencias finales, ya hemos dicho en el presente rollo de apelación, en auto resolviendo proposición de prueba, y ahora reiteramos, que el documento consistente en informe elaborado por la Agencia ABADÍA DETECTIVES PRIVADOS, así como la ratificación por sus autores, fue correctamente denegado en la instancia, al haberse solicitado extemporáneamente, fuera del momento procesal oportuno.

A dichas diligencias resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 435.1.1ª, de la L.E.Civil , a cuyo tenor no se practicarán como tales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado 1 del artículo 429 .

En el presente caso, la parte recurrente al contestar a la demanda, ya hacía alusión a la realización de actividades por la contraparte en la peluquería regentada por Dª. Violeta , luego bien pudo haber propuesto la práctica de la prueba que nos ocupa en el momento procesal habilitado para ello.

Obra meritado informe en autos, pues finalmente no se devolvió al demandado en la instancia.

Se aduce además que no se dio a las partes trámite de conclusiones en el acto de la vista que tuvo lugar a 3 de octubre de 2.008, a efectos de valorar el resultado de las pruebas allí practicadas, alegación que tampoco determina declaración de nulidad de actuaciones, toda vez que tal fase no viene prevista para el juicio verbal a tenor de lo dispuesto en el artículo 443 de la L.E.Civil , juicio cuyos cauces han de seguirse para la tramitación de los procesos matrimoniales como el presente, de conformidad con el contenido del artículo 753 de dicha Ley formal.

En consecuencia, en la instancia, se ha observado escrupulosamente la legalidad vigente en la tramitación del presente proceso, sin que defecto alguno se advierta cometido, no decimos ya sustancial, y en el que no se detecta indefensión para el recurrente, que nunca deriva de la aplicación de la norma, por más que no favorezca a sus pretensiones.

A mayor abundamiento, no se goza de un derecho ilimitado a que se practique prueba solicitada, pues ha de obedecer la que se acuerde a criterios de necesidad, oportunidad, procedencia y conveniencia, siendo acorde al ordenamiento jurídico denegar la que resulte superflua, inútil o inconducente, o que no guarde relación con el objeto de proceso (artículos 281 y 283 de la L.E.Civil ). Tampoco es dable fundar solicitud de nulidad de actuaciones en el ejercicio por parte del Juez "a quo" de las funciones de policía de estrados, ello no supone limitación de medio alguno de defensa. En este caso la parte ha dispuesto de todos los mecanismos legales a su alcance, sin que se infiera limitación de medios de defensa, pues ha podido hacer, y de hecho ha deducido, cuantas alegaciones le convinieren, siquiera en el escrito de interposición de la apelación, en el que no nos dice que recurso, que mecanismo, prueba, alegación u otro medio o vía legalmente prevista hubiera podido utilizar o ejercitar, y no ha hecho, por incorrecto actuar del órgano judicial de primer grado, no aludiendo a indefensión sino como mera hipótesis.

Para concluir, a mayor abundamiento, ha de hacerse referencia a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, por cuanto indican que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones (SSTC 4-3-86 y 12-5-87 ), pues la nulidad de actuaciones constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Siguiendo este mismo criterio, se exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto (SSTC 23 y 28-10-86, 12-2 y 8-7-1987 , entre otras muchas).

En el supuesto concreto que enjuiciamos ha de reiterarse que a la parte no se le ha ocasionado limitación alguna de sus derechos, facultades y garantías, en cuanto pudo ejercer con absoluta libertad, si bien desde luego dentro del marco normativo, su derecho a la defensa, ha dispuesto de la totalidad de facultades, mecanismos, recursos y medios que las disposiciones legales ponen a su alcance, y de hecho los ha ejercitado, y es muestra clara de ello el presente recurso de apelación, de cuyo cuerpo no se colige ninguna sufrida, recordando que la indefensión que la Constitución proscribe en su artículo 24.1 no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte del órgano judicial, pues el quebrantamiento de la legalidad no provoca sin más y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón a su posición propia en el proceso ni, en consecuencia, la indefensión, no pudiendo sostener una alegación constitucional de esta naturaleza, quien con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa en que se hubiera podido incurrir (SSTC 11-3, 13-5 y 17-6-1.987 , entre otras muchas).

Carece en suma la petición anulatoria de apoyatura legal o fáctica, por lo que procede su anunciada desestimación.

TERCERO.- Entrando ya al examen de la cuestión de fondo debatida, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala atendible la pretensión del apelante de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a pensión compensatoria en beneficio de la esposa, pues no se detecta, al momento de la quiebra del matrimonio, desequilibrio alguno para la recurrida que derive del hecho de la ruptura.

En efecto, se desprende de autos que Dª. Eufrasia ha desempeñado actividad retribuida, antes del matrimonio, durante el mismo y también con posterioridad a la ruptura, según resulta de su hoja histórico laboral (folio 522 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido). También se acredita que esta venía dada de alta a la Seguridad Social, al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, constando de baja en este con fecha de efectos 30 de septiembre de 2.008, esto es, 3 días antes de la celebración de la vista en las actuaciones.

Resulta incluso que en el momento actual viene prestando sus servicios retribuidos por cuenta ajena a tiempo parcial, como conductora, percibiendo un salario mensual neto de entre 492,38 Ñ y 694,40 Ñ (documentos obrantes a los folios 383 a 387, consistentes en recibos de nómina o salario de esta trabajadora), y complementaba además su economía con cantidades que percibidas por razón de la prestación a tercero de su titulación como conductora, extremo que la propia recurrida reconoció en el interrogatorio practicado en el curso de la vista.

Consideramos igualmente acreditado que Dª. Eufrasia realiza actividades en la peluquería de titularidad y regentada por la hija de esta, habida de anterior matrimonio y no común de los litigantes, pues así lo declaro Dº. Eusebio , que presto declaración en calidad de testigo, y que es también hijo de esta litigante, poniendo de manifiesto que la madre había ayudado en repetida peluquería, lo que constataron igualmente los detectives que confeccionaron el informe al que nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior, y se desprende de las propias manifestaciones de la ex esposa, que reconoce acudir, aún no a diario, pero si con considerable frecuencia al establecimiento en el que se desarrolla la actividad dicha, aunque nos dice, sin que esta versión merezca crédito, que simplemente lo hace para llevar la comida a su hija. Por tanto, bien puede darse, como hacemos, por probada, la realización de meritada actividad por su parte, otra cosa es que a cambio perciba retribución, dado el parentesco que une a la actora con la titular del negocio, pero ello no nos determina sin más a concesión de pensión compensatoria, cuando evidencia en si misma la capacidad y aptitud de Dª. Eufrasia para desempeñar la actividad citada a fines de obtener recursos con los que atender el sustento de manera digna y autónoma respecto de su ex marido, con quien no la une ya vínculo alguno.

Además, no se detectan superiores necesidades en ella, cuando presenta la básica de vivienda plenamente cubierta con la familiar; si en esta residen además otros hijos, deberán estos contribuir proporcionalmente al abono de los gastos derivados del mantenimiento del inmueble y suministros, a salvo la no independiente, sin que sea de recibo que los supla el recurrente, cuando aquellos han alcanzado la total autonomía.

Tenemos también en consideración que Dª. Eufrasia se encuentra en plena edad laboral, su edad no es avanzada y le resta tiempo por delante para completar cotizaciones a la Seguridad Social en aras a, en perspectivas de futuro, acceder a pensión pública por jubilación, en condiciones similares a las del ex marido.

Por lo demás, no se acredita la afectación por dos hernias discales, no consta el reconocimiento en grado alguno de discapacidad o minusvalía, ni por la edad de los hijos comunes, es intensa su necesidad de dedicación presente a la familia y a los hijos, como tampoco lo fue en el pasado, pues constante el matrimonio ya hemos dicho que Dª. Eufrasia trabajó, de manera que los dos consortes se dedicaron a la misma y a los hijos comunes, e incluso Dº. Juan Luis también a la atención de los dos no comunes que la recurrida aportó al matrimonio, y sin duda, repetida necesidad de atender, ahora ya a una sola hija, desaparecerá en un futuro no lejano, gozando así Dª. Eufrasia de tiempo disponible para el trabajo que le reporte ingresos.

Si en efecto sus recursos económicos no son iguales a los de la contraparte, ello no da por si derecho a prestación compensatoria, que solo deriva del desequilibrio que ocasione la quiebra del matrimonio, pues este beneficio no se establece como un mecanismo igualatorio de economías dispares.

A nada determina la duración de 15 años de este matrimonio, o que del mismo hubiera dos hijos en las condiciones vistas, reputamos a Dª. Eufrasia plenamente capaz de autosustentarse con dignidad con los ingresos que le reporta el trabajo que desempeña, acorde a su aptitud, y a la aptitud que demuestre en su realización, de donde no precisa de contribución alguna que proceda del ex marido, respecto del que se encuentra en práctica igualdad de condiciones, y si se advirtieran diferencias entre los mismos, no resultan imputables al ex esposo, a la quiebra del matrimonio o a la familia, debiéndose a otros factores ajenos a los apuntados, tales como la falta de aptitud, esfuerzo y dedicación que se muestre en el empleo, el sector seleccionado para desempeñarlo, las características actuales del mercado de trabajo, el azar o suerte personal...etc.

CUARTO.- Para concluir, permítase una referencia final al criterio que en materia de pensión compensatoria se viene siguiendo por la doctrina jurisprudencial, reiterada en señalar que el mecanismo compensatorio no es susceptible de ser contemplado como un instrumento igualatorio de economías dispares, ni viene a ser un derecho de automática concesión a la separación o divorcio, bien al contrario, de la mera lectura del artº. 97 del Código Civil , cumple la finalidad de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de cada uno, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todo lo expuesto, como hemos anticipado, ha de ser estimado el motivo de recurso de Juan Luis , suprimiendo y dejando sin efecto la pensión compensatoria en beneficio de Dª. Eufrasia reconocida en la sentencia de instancia, revocándola en este solo aspecto, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución.

QUINTO.- Al ser estimado el recurso, en pretensión subsidiaria, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Luis , contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslado , en autos de Divorcio número 33/08; seguidos con Dª. Eufrasia , representada por la Procuradora Dª. Mª CONCEPCION PUYOL MONTERO, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución ACORDANDO: Se suprime la pensión compensatoria reconocida a Dª. Eufrasia en la sentencia apelada con cargo al recurrente.

Se confirma la resolución recurrida en lo restante, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se hubieren podido devengar en la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.