Sentencia Civil Nº 245/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 203/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00245/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 203/10

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 414/08

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.245

En Pontevedra a cinco de mayo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 414/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Ponteveda, a los que ha correspondido el Rollo núm. 203/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: GALICIA REPARACION DEL AUTOMOVIL SL, D. Imanol , representado por el procurador D. ROSARIO CASTRO CABEZAS, y asistido del letrado DÑA MARTA COSTAS; apelante-demandante: D. José , D. Leonardo , DÑA Azucena , representado por el procurador D. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER RIAL LAVÍA, y como parte apelado-demandado: MONINURO SL, DOMINGUEZ BLEIN, SL, AUTOS GALICIA DE REPARACION SL, DÑA Catalina , D. Nazario , D. Ovidio , ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, no personados en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 28 septiembre 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que con estimación parcial de la demanda deducida por la representación procesal de D. José , D. Leonardo , D. Azucena :

1.- Declaro que el contrato de arrendamiento celebrado el día 30 de noviembre de 1998 entre las entidades DOMINGUEZ DELFIN, SL, y GALICIA REPARACION DEL AUTOMOVIL, SL es nulo por simulación absoluta y en consecuencia, ineficaz, así como todos los actos y contratos posteriores con origen en el mismo. Condeno a los demandados a desalojar la finca y a ponerla a disposición de los actores.

2.- Condeno a DOMINGUEZ BLEIN, SL y a GALICIA REPARACIÓN DEL AUTOMOVIL SL a abonar a los actores la suma de 248.344 euros.

3.- Desestimo el resto de pretensiones de la demanda.

Cada parte soportará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Galicia reparación del automóvil SL, D. Imanol y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintinueve de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte que insta el incidente concursal ejercita como acción principal la nulidad de un contrato de arrendamiento con la consiguiente devolución de la finca arrendada y la indemnización de daños y perjuicios; y de forma subsidiaria, la condena al pago de las rentas adeudadas por cada una de las cuatro sociedades codemandadas en función del periodo en que cada una ha sido arrendataria, con la responsabilidad de los correspondientes administradores de algunas de ellas, ejercitando sobre este particular acciones de responsabilidad de administradores sociales por deudas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda principal, declarando la nulidad del contrato de arrendamiento suscrito entre las entidades DOMINGUEZ BLEIN S.L. y GALICIA REPARACIÓN DEL AUTOMÓVIL S.L., y todos los actos y contratos posteriores derivados de dicho contrato, y la condena de éstas a reparar los perjuicios por la privación del inmueble arrendado por importe de 248.344 euros.

Se desestiman el resto de pretensiones, y concretamente las ejercitadas contra la sociedad concursada AUTOS GALICIA REPARACIÓN S.L.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación tanto por la parte actora como por los demandados condenados.

La parte actora cuestiona tanto la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios que derivan de la nulidad contractual como la absolución de los administradores sociales argumentando que su demanda ha sido clara sobre la exigencia de esta responsabilidad que deriva de incurrir las sociedades en la causa de disolución del art. 104.1 d) LSRL , falta de ejercicio de la actividad durante tres años consecutivos, existiendo en la causa suficientes elementos de prueba sobre el particular.

La parte demandada y condenada GALICIA REPARACIÓN DEL AUTOMÓVIL S.L. interpone también recurso de apelación insistiendo además de en las cuestiones de fondo, negando la simulación contractual que se le atribuye, así como las consecuencias jurídicas de la nulidad declarada por esa causa, e insiste, con carácter previo, en las excepciones procesales ya alegadas en tiempo y forma en la instancia como son la caducidad de la acción para alterar la lista de acreedores del concurso AUTOS GALICIA REPARACIÓN S.L.., pues al momento de interponerse la demanda ya se había concluido la fase común del concurso, sin que se hubiera incluido crédito alguno a favor de los demandantes, por lo que el reconocimiento de los demandantes como acreedores a través de este incidente conculcaría el art. 96 LC . Consecuencia de lo anterior, y dada la nulidad de lo actuado, el Juzgado de lo mercantil carecería de competencia objetiva para conocer del ejercicio de acciones contra personas no concursadas, existiendo además una inadecuación de procedimiento por cuanto las reclamaciones contra éstas deberían seguir los trámites del juicio ordinario, no del incidente concursal. Señalando, finalmente, la indebida acumulación de acciones por falta de competencia objetiva pues si la nulidad contractual correspondería a los juzgados de primera instancia, y la responsabilidad de administradores al juzgado de lo mercantil.

SEGUNDO.- Antes de empezar por el análisis de las cuestiones procesales, es de señalar que la sociedad en concurso AUTOS GALICIA REPARACIÓN S.L., no interviene en el contrato de arrendamiento del que se predica la nulidad plena por simulación absoluta, sino que interviene en un contrato de cesión de la posición de arrendatario en un periodo posterior (entre el 24 agosto 2000 y el 19 octubre 2006), si bien se predica también su nulidad por derivar de aquél. Al momento de interponerse la demanda la concursada ya no ostenta dicha condición de arrendatario al haber cedido su posición contractual a otra sociedad denominada MINOURO S.L. En consecuencia, la sociedad en concurso no ve afectado su patrimonio por la declaración de nulidad del contrato de arrendamiento originario ni de los que derivan de este, pues ya se había extinguido respecto de ella, y por lo tanto únicamente puede verse afectada por alguno de los efectos de la misma como la indemnización de daños y perjuicios que también se reclaman. Esta es la cuestión a analizar para valorar la competencia del juez del concurso que se contrae a las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirija contra el patrimonio de la concursada.

Teniendo esto en cuenta, y como ha señalado la administración concursal al oponerse a la demanda, es extemporánea la reclamación de daños y perjuicios, ya que debió incluirse en la lista de acreedores concursales, lo cual fue expresamente rechazado por los demandantes, al menos expresamente por uno de ellos, cuando le fue comunicada la existencia del concurso por su administración ofreciéndole la posibilidad de comunicar su crédito (folios 385 y 386). Lo que no cabe es el reconocimiento de la condición de acreedor una vez terminada la fase común del concurso, abierta ya la fase de liquidación.

Puede decirse que la Ley Concursal ha diseñado un esquema dual de reconocimiento, una a instancia de parte y otra con carácter forzoso o de oficio, todo ello con la finalidad de verificar el exacto pasivo de la deudora. Y aunque existan las dos vías reseñadas, el necesario reconocimiento parte de una comunicación o insinuación del crédito por parte de quien debe y ha de hacerlo valer, en su entidad, intensidad y cualidad, defendiendo su titularidad, su realidad y su cuantificación. Defensa que, además, debe realizarse en los plazos y a través de los cauces instaurados en la Ley Concursal. Por lo tanto, la regla general es la insinuación o comunicación del crédito por parte de los acreedores para su posterior examen y comprobación por parte de la administración concursal.

Ciertamente existe también un reconocimiento de oficio, al margen de los comunicados por los acreedores, pero referidos a los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso (art. 86.1 LC ). Además están los créditos de obligado reconocimiento como son los que hayan sido reconocidos en sentencia o laudo aunque no fueren firmes, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los reconocidos por certificación administrativa, los asegurados con garantía real inscrita en registro público, y los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso (art. 86.2 LC ).

TERCERO.- En los plazos y procedimiento para la comunicación y reconocimiento de créditos pueden distinguirse tres supuestos o hipótesis. La primera que el acreedor del concursado comunique su crédito dentro del plazo del mes previsto en los arts. 85.1 y 21.1.5º LC. La segunda , que los comunique transcurrido dicho plazo pero con anterioridad a la expiración del plazo que la administración concursal tiene para la confección y entrega de su informe (art. 74.1 y 2 LC ). Y la tercera, que el acreedor comunique su crédito transcurrido el plazo para la presentación de su informe por la administración concursal e incluso, como es el caso, que no se haya comunicado en ningún momento y se pretenda la inclusión a través de una vía indirecta como es el caso, interponiendo una demanda a tramitar en el concurso por los trámites del incidente concursal cuando ya está abierta la fase de liquidación.

El art. 92.1 de la ley concursal señala que son créditos subordinados los que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores o que, no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones públicas, teniendo en todos estos casos el carácter que les corresponda según su naturaleza

Por su parte, el art.96 de la LC que lleva como título de la impugnación del inventario y de la lista de acreedores establece:

1. Dentro del plazo de diez días a contar desde la comunicación a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, cualquier interesado podrá impugnar el inventario y la lista de acreedores, a cuyo fin podrá obtener copia a su costa.

2. La impugnación del inventario podrá consistir en la solicitud de la inclusión o de la exclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución del avalúo de los incluidos.

3. La impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos.

A la vista de estos preceptos en relación con los arts. 85 y 86 LC , la mayoría de los órganos de lo mercantil, en aquellos supuestos análogos al que nos ocupa en los que se impugna directamente el listado, sin previa comunicación, se sostiene que no estamos ante un supuesto de pérdida de rango del crédito, o degradación del mismo, sino ante un supuesto de imposibilidad de reconocimiento de manera que el crédito a los efectos concursales no existe, es decir, estamos ante una insinuación extemporánea. Se entiende que las comunicaciones extemporáneas, es decir, una vez transcurrido el plazo para la insinuación y una vez emitido el informe de la Administración Concursal, carecen de eficacia en el ámbito concursal, debiendo entenderse que la mera impugnación de la lista, que es en realidad el efecto pretendido, sin previa insinuación o con insinuación una vez emitido el informe, ha de considerarse como comunicación extemporánea y por ello sin ninguna virtualidad en sede concursal, de manera que el crédito desaparece y el acreedor pierde su derecho a ser reintegrado con cargo a la masa activa.

Al no haber impugnado en tiempo y forma la lista de acreedores, el art. 97.1 LC impide el planteamiento de pretensiones de modificación del contenido de tales documentos. Es de recordar que, tratándose de un crédito litigioso, debió haberse comunicado o insinuado bajo tal consideración como expresamente prevé el art. 87.3 LC , es decir, como un crédito contingente, con los efectos previstos en el citado precepto.

Como ya señalamos en nuestro Auto de 5 febrero 2008 , citado por la parte apelante, es claro que el art. 96-1 de la LC, en relación con el 95-2 y 97-1del mismo texto legal, viene a establecer un plazo de carácter procesal para la impugnación del inventario y la lista de acreedores con efectos preclusivos, lo que determina a la aplicación a dicho lapso de tiempo o término de los efectos de la caducidad que no del instituto de la prescripción (en tal sentido, sentencia TS, de fecha 23-12-1988 ), apreciable de oficio dado el carácter de orden público que tienen los preceptos de naturaleza procesal (ss. TS, de fechas 25-5-1979 y 10-11-1994 , entre otras).

CUARTO.- La conclusión de lo anterior no es sino la inadmisión de la demanda contra la concursada, por la imposibilidad de poder plantear la alteración de la lista de acreedores planteando este incidente concursal de reclamación de daños y perjuicios o, subsidiariamente, una determinada cantidad en concepto de rentas atrasadas adeudadas, tal y como se desprende del art. 97.1 LC .

La imposibilidad de admitir la demanda contra la concursada determina, sin duda, la falta de competencia objetiva del juez del concurso respecto del resto de demandados, pues sólo es competente para conocer de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado (art. 86 ter 1.1º LOPJ y art. 8.1º LC ).

Es únicamente la relación con el concursado la que podría determinar la ampliación subjetiva de la litis a personas distintas de aquél. Pero, aún tratándose de una cuestión no resuelta expresamente por la LC, esta ampliación subjetiva mediante una acumulación de acciones es excepcional. En efecto, cuando el art. 8 de la Ley Concursal -en relación al art. 86 teResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 LOPJ - atribuye competencia objetiva al Juez de lo mercantil sobre el concurso y dentro de él, exclusiva y excluyente sobre acciones dirigidas contra el patrimonio del concursado, está acotando de forma negativa y positiva tal competencia, en modo tal que su excepción, basada en la atribución de competencias sobre acciones dirigidas contra terceros diversos al concursado, sólo puede encontrar como excepción, acciones que tengan un objeto único en las que fuera la pretensión la que englobara dos acciones diferentes cuya acumulación fuera permitida porque se tratara del mismo objeto, en suma, en aquellas pretensiones que no fuera factible separar la co-pasividad sin riesgo de dividir la continencia, criterio que debe ser el que determine igualmente la posición a asumir respecto de los casos de planteamiento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, es decir, el de la competencia objetiva y la unidad de objeto para inclinarse a favor o a la contra, de la acumulación.

Debemos partir de que el Juez del concurso deberá conocer de las demandas en las que se ejerciten "(...) acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado...". Puesto que el concurso está declarado, la demanda en la que se ejercite tal acción deberá presentarse ante el Juez del concurso y dirigirse exclusivamente contra el concursado. No existe disposición legal que, en el caso que estamos examinando, permita al Juez del concurso conocer de las acciones que se dirijan -incluso a propósito de la presentación de una demanda contra el concursado- contra el patrimonio de terceros in bonis. De este modo, si el demandante pretende un litisconsorcio pasivo voluntario a través de la acumulación subjetiva de acciones (ex art. 72 LEC ) se le debería requerir para desacumular (ex art. 73,4 LC ). No podemos olvidar que, para que pueda admitirse la acumulación de acciones, es menester, según el art. 73,1,1º LEC , "(...) que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas...".

La regla a la que nos acabamos de referir -la improcedencia de la acumulación subjetiva- puede tener una salvedad: la presencia de litisconsorcio pasivo necesario. La exigencia procesal de litisconsorcio pasivo necesario exigirá del Juez del concurso conocer de la acción ejercitada no sólo contra el concursado sino también respecto de aquellos codemandados que se hallen unidos a él por -como ha calificado el Tribunal Supremo- "una comunidad de relación jurídica". En tal caso, la exigencia procesal que deriva de tal figura jurídica, impide al Juez del concurso -a quien, como hemos visto, se atribuye competencia para conocer de la acción contra el concursado de manera exclusiva y excluyente- inhibirse del conocimiento de las acciones contra los demás que estén ligados al concursado por la mencionada "comunidad de relación jurídica". Para sustentar esta tesis baste citar el segundo fundamento de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 2 julio 1993 , según el cual "el llamado litisconsorcio pasivo necesario es una figura de construcción eminentemente jurisprudencial regida por el designio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la sentencia y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige la presencia en el proceso de todos los que debieron ser parte en el mismo como interesados en la relación jurídica discutida, cual se requiere para impedir el riesgo de fallos contradictorios... y S. 6-11-1992 . Dicha excepción se da cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar (S. 23-3-1992 )".

Desde luego no es el caso de las acciones sobre reclamación de rentas en función del supuesto periodo de ocupación como arrendatarios, ni de los administradores sociales en su pretendida responsabilidad por deudas. Acciones que no conforman una situación de litisconsorcio pasivo necesario, pudiendo examinarse de forma independiente cada una de ellas. Y precisamente los supuestos de solidaridad que pueda darse entre algunas de ellas excluye la figura del litisconsorcio pasivo necesario.

En relación con la nulidad contractual propiamente dicha por simulación absoluta, la situación de litisconsorcio pudiera darse entre la concursada y aquellos terceros con los que contrató directamente en relación al arrendamiento, pero no en relación con el resto de contratos cuya nulidad se solicita pero en los que no fue parte.

Como ya señalamos en nuestro Auto de 31 marzo de 2006, y otros posteriores (10 enero y 14 marzo 2007 , entre otros), en relación con la improcedencia de la acumulación de una acción de cumplimiento contractual de una sociedad y una acción de responsabilidad del administrador de dicha sociedad, uno de los múltiples argumentos es:

"F) Inexistencia de vis atractiva de la Jurisdicción mercantil.- Precisamente es por esto por lo que no se discute que si la demanda sólo contuviera la acción de reclamación de cantidad por razón de impago del precio la competencia sería indubitadamente de los Juzgados de Primera Instancia, mientras que si la demanda sólo contuviera una pretensión de declaración de responsabilidad por la deuda contra el administrador, la competencia sería, indubitadamente, del Juzgado de lo Mercantil. Y es singularmente por este argumento por el que no resultan acogibles las razones que en ocasiones se arguyen para la aplicación de la doctrina de la «vis atractiva» en base a la solidaridad legal, ni desde luego la necesaria evitación del denominado peregrinaje jurisdiccional, porque esta doctrina surgió con la apreciación de supuestos sin atribución concreta competencial y que llevaron al Tribunal Supremo a entender que había que residenciarlos en la jurisdicción civil al entenderla residual (y preponderante) en base al art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

"Pero es que en el caso de las competencias tanto especiales como ordinarias, la atribución es clara y no presenta duda ninguna, y no existe razón legal alguna para que puedan entenderse alteradas por razón de la solidaridad que en la responsabilidad por las deudas sociales se atribuye al administrador con la sociedad frente al acreedor.

De lo expuesto, debe concluirse que también ha resultado indebida la acumulación de acciones admitida, precisamente por la falta de competencia objetiva, y también por la discordancia de los procedimientos a seguir (art. 73.1.2º LEC ), aunque este sea un argumento secundario y en algunos supuestos salvable, pues el incidente concursal en materia civil sigue los trámites del juicio verbal con contestación a la demanda (art. 194 LC ), mientras que las acciones aquí ejercitadas, por razón de la cuantía, deberían seguir por los cauces del juicio ordinario (arts. 248 y 249.2 LEC ).

QUINTO.- Lo hasta aquí razonado conlleva la estimación del recurso interpuesto por GALICIA REPARACIÓN DEL AUTOMÓVIL S.L., y la correlativa desestimación del recurso interpuesto por la parte actora. A pesar de ello considera la Sala la improcedencia de una expresa imposición de costas ante las serias dudas de derecho que plantea la cuestión.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GALICIA REPARACIÓN DEL AUTOMÓVIL S.L. contra la Sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil 2 Pontevedra , en los autos del Incidente Concursal núm. 414/08, dimanantes del Proceso concursal núm. 308/06, declarando la inadmisión de la demanda incidental contra la concursada AUTOS GALICIA REPARACIÓN S.L., y la falta de competencia objetiva del Juez del concurso respecto del resto de acciones.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados.