Sentencia Civil Nº 245/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 916/2009 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Rº 916/09

SENTENCIA Nº 000245/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE E. VIVES REUS

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a diez de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de ONTINYENT, con el nº 000351/2008, por CONSTRUCCIONES EMIJOR S.L. representado en esta alzada por el Procurador D. IGNACIO MONTES REIG y dirigido por el Letrado D. ALEJANDRO FERRER SELLES contra Dª Agueda Y D. Herminio representado en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO REAL MARQUES y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO REAL CUENCA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES EMIJOR SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de ONTINYENT, en fecha 1 de Septiembre de 2009 , contiene el siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Mercedes Pascual Revert, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Emijor, S.L., contra don Herminio y doña Agueda , y condeno a los demandados a que, tan pronto sea firme esta resolución judicial, paguen a la actora la suma de 14.598,04 euros, más los intereses legales correspondientes a dicha cantidad devengados desde el 12 de junio de 2008 hasta su completo pago, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Desestimo la demanda reconvencional formulada por la procuradora doña Virtudes Mataix Ferré, en nombre y representación de don Herminio y doña Agueda , contra la mercantil Construcciones Emijor, S.L., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella planteados y con expresa imposición de las costas de esta demanda reconvencional a los demandados reconvinientes."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CONSTRUCCIONES EMIJOR SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el CUATRO DE MAYO DE 2010 .

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción con fundamento en las siguientes consideraciones: Emijor S.L. construyó una vivienda en el camino CASA000 NUM000 del polígono NUM001 parcela NUM002 del término municipal de Ontinyent a los demandados, si bien dada la relación de confianza existente entre ellos, no se plasmo el acuerdo de forma escrita. Tampoco existía un proyecto técnico previo sino unos bocetos preliminares realizados a base de unas ideas facilitadas por los propios comitentes. Se elaboro un presupuesto estimativo que en ningún caso se concibió como cerrado o a precio alzado, y que se acepto verbalmente. La forma de pago seria al contado, por partidas ejecutadas y certificadas por la actora. Las primeras certificaciones fueron abonadas, y finalmente se emitió certificación final de obra el 31 de diciembre de 2004 por el precio restante que ascendía a 123.956,64 euros, cantidad de la que deducidas las entregas a cuenta, resultaba un montante de 85.912,54 euros (IVA incluido) a cuyo pago interesa la actora, sea condenada la adversa, todo ello mas los intereses legales correspondientes y con expresa imposición de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda así como demanda reconvencional que en síntesis basaba en las siguientes argumentaciones: el presupuesto elaborado por la contratista era cerrado pues la actora no ignoraba que los demandados tenían un margen económico determinado. Los Sres. Herminio Agueda solo prestaron su conformidad al precio final y total de la obra de 175.798,72 euros descontadas las partidas que iban a ejecutar por su cuenta, lo que suponía un coste total de 153.438,07 euros. Existen diferencias entre lo presupuestado y lo realmente ejecutado tanto en la primera como en la segunda certificación. Por otra parte, el consentimiento prestado por los demandados esta viciado en relación a las modificaciones sufridas respecto del presupuesto inicial ya que se acordó que si se modificaba alguna partida que supusiera un encarecimiento del presupuesto inicial, se compensaría con otra partida o de otro modo, comprometiéndose el constructor a notificar cualquier cambio -pacto que incumplió- no siendo los comitentes conscientes del incremento que estaba sufriendo el presupuesto; por tanto el consentimiento prestado por los demandados es nulo en relación a la tercera certificación. Es de observar asimismo que se reclaman trabajos por duplicado, materiales que ni siquiera han sido utilizados en la vivienda, e incluso reparaciones derivadas de una defectuosa ejecución por parte del contratista. Además la obra ejecutada presenta vicios o defectos de ejecución que valora la demandante en reconvención en la cantidad de 23.991,35 euros. Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que se desestimen las pretensiones deducidas en su contra y asimismo, estimando la demanda reconvencional se condene a la adversa al pago de la cantidad de 23.991,35 euros por los vicios ruinogenos de los que es responsable, mas los intereses legales correspondientes con expresa imposición de las costas del procedimiento.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Ontinyent se dicto en fecha 1 de septiembre de 2009 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda y condenaba a los demandados al pago de la cantidad de 14.598,04 euros mas los intereses legales correspondientes a dicha cantidad devengados desde el 12 de junio de 2008 hasta su completo pago, sin expresa imposición de costas, y desestimaba la demanda reconvencional absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra con expresa imposición de costas a la actora en reconvención.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandante formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Aplicación indebida del articulo 1593 del Código Civil : el presupuesto ha actuado de forma orientativa y sin carácter vinculante para el apelante; en él se recogen unas unidades de obra y un precio para cada una, pero todo aquello que no este contemplado en el mismo y requiera medios que excedan de los previstos, se deberá facturar aparte, pues no puede entenderse un presupuesto a precio alzado como un todo cerrado a toda costa y con independencia de la obra realmente ejecutada. Así, resulta incontestable que en la construcción de la vivienda se han empleado materiales y mano de obra por valor superior a lo incialmente pactado, y la cuestión consiste en determinar si este aumento estuvo permitido por los propietarios dando su consentimiento y autorización al aumento de obra, y si el presupuesto tenia un carácter meramente estimativo. En el caso presente la obra esta sometida al régimen denominado "por administración o economía" como lo acredita el hecho de que la contratista asumiera la obligación no solo de ejecutar la obra, sino también la de adquirir los materiales necesarios para ello y abonar los costes de la mano de obra. Del articulo 1593 del Código Civil , se deduce que para que se considere una obra convenida por un ajuste alzado, ha de constar de forma clara y precisa que las partes quisieron fijar un precio invariable de forma definitiva, pero incluso el principio de invariabilidad previsto en dicho precepto, tiene su excepción en el caso de que se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra siempre que haya dado su autorización el propietario como es el caso, siquiera sea un consentimiento tácito, pues admiten los demandados que eran conocedores con antelación de los aumentos de obra que se iban a ejecutar. Es falso que el constructor manifestara que los cambios serian compensados con otras partidas.

2.- Interpretación errónea del contrato: El presupuesto no incluye el IVA precisamente porque en ese momento el constructor ignora el precio final de la obra. Lo mismo acontece con los permisos del Ayuntamiento que al estar excluidos del presupuesto no vienen sino a corroborar el carácter estimativo del mismo y también con la cláusula "cualquier imprevisto o trabajo no contemplado se presupuestara de nuevo o se hará a administración arreglo tarifa precios Emijor S.L." que confirma nuevamente el carácter no cerrado del presupuesto. En el mismo sentido, la nota que figura a pie del mismo y que concede una validez de un año al repetido presupuesto.

3.- Error en la valoración de la prueba respecto al coste total de la obra que los demandados deben soportar. El informe del perito judicial reconoce el importe de 50.507,16 euros a favor de la apelante sin embargo dicho informe ha de complementarse con otras partidas por importes de 1.148,21 euros, 10.791,93 euros, 2.649,67 euros.

Dichos motivos serán objeto de análisis conjunto seguidamente.

El debate que se somete a la consideración del Tribunal pasa por establecer en primer lugar, si la obra contratada de forma verbal por los litigantes se hizo en régimen de administración y no a tanto alzado como propugna la recurrente, o por el contrario se estipulo un precio cerrado como a toda costa defiende la adversa. Analizado el resultado de las pruebas practicas y obrantes en Autos conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C ., y en especial el presupuesto elaborado por la actora, único documento escrito que regula la relación contractual formalizada entre las partes, ha de concluirse que como no es inusual en este tipo de contratos, las partes pactaron un precio cerrado para el conjunto de la obra, si bien convinieron - como es de ver en el propio presupuesto que obra en Autos- que cualquier trabajo realizado no contemplado en el documento, "se presupuestara de nuevo, o se hará a administración, con arreglo a la tarifa de precios de la actora". Con ello no hacen comitente y contratista, mas que reproducir la previsión contenida en el articulo 1.593 del Código Civil , en cuanto el mismo dispone que el contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra puede pedir aumento de precio cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario. La parte demandada ha sostenido durante el curso del procedimiento que el presupuesto litigioso fue aceptado por los comitentes a excepción de la referida cláusula, pero tal objeción no puede resultar exitosa a los fines pretendidos, en primer lugar, porque ninguna prueba viene a acreditar el rechazo de su contenido mas que la mera manifestación de parte, carente de eficacia a dichos efectos, y en segundo lugar, porque el referido documento constituye una unidad, y como tal, ha de ser valorado, no siendo permisible dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez o inoperancia de alguna de sus cláusulas, sin otro apoyo probatorio que su mera conveniencia. Partiendo de esta premisa, es preciso abordar seguidamente, para la correcta resolución de la controversia suscitada, el análisis de la abundante doctrina establecida por el Tribunal Supremo en torno a los efectos del aumento de obra en el supuesto de contratos estipulados a precio alzado, como el que nos ocupa, pues la existencia de dicho aumento no es negada por la demandada apelada, si bien frente a la reclamación de la adversa arguye que el consentimiento prestado para su ejecución se encuentra viciado, y por lo tanto es nulo, puesto que en todo momento manifestó el constructor, que el coste de dicho aumento seria compensado con otras partidas, de forma que tales modificaciones en ningún caso supondrían un incremento del precio estipulado. Tal aserto, sin embargo, es de advertir, que al igual que en el caso anterior, no se ve avalado por prueba solvente alguna de las practicadas por la demandada (interrogatorio, documental, periciales y testifical) por lo que no puede surtir los efectos deseados, máxime, cuando el volumen de lo modificado es, como se vera, de tal envergadura, que en la practica dicha hipótesis se convierte en inaplicable. Pues bien, retomando el razonamiento iniciado, ha de recordarse que el Tribunal Supremo, tiene dicho que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al artículo 1593 del Código Civil , carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo "aumento de obra", bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados. En este sentido, ha declarado en sentencia de 21 de julio de 1993 que: " Es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto licito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el artículo 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de volunta tácita de las partes, y por tanto no implica una limitación legal a la volunta contractual, sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a la libérrima voluntad de las partes (Sentencia de 4 de abril de 1981 ), sin que la autorización del dueño para las innovaciones requiera constancia en forma determinada -documental- al ser suficiente la verbal e incluso la tácita (Sentencias 8 de enero, 2 de diciembre 1985 y 28 de febrero de 1986 ), pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas (Sentencia 2 de diciembre de 8 de enero y 2 de diciembre 1985, 28 de febrero de 1986, 23 de noviembre de 1987, 25 de enero, 16 de mayo 1989, 15 de marzo de 1990 ). En idéntico sentido, la STS de 4 de octubre de 2002 : remite a la de STS de 25 de noviembre de 1997 por su correspondencia con el caso que nos ocupa, la cual contiene la siguiente argumentación:".....A éste son de interés las siguientes declaraciones jurisprudenciales: la sentencia de 13 de diciembre de 1994 dice, citando también la de 4 de septiembre de 1993 , que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 de octubre de 1994 añade: el artículo 1593 , que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito (STS de 13 de marzo de 1971 ), valiendo la autorización verbal (STS de 31 de enero de 1967 ), la tácita (STS de 26 de diciembre de 1979 ), siempre que se acredite su existencia (STS de 31 de octubre de 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho (SSTS de 17 de diciembre de 1980 y 31 de marzo de 1982 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario (SSTS de 2 de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 ). A todo ello, corresponde agregar que la STS de 10 de mayo de 1997 sienta que la fijación de mayor precio del contrato de obra queda encomendada a la voluntad de las partes, pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde la determinación a los Tribunales. Así acontece en el caso presente, pues como se ha dicho anteriormente, es obvio que el aumento de obra ha existido, y que el mismo no ha resultado inadvertido por los comitentes, pues así lo vienen a admitir quienes, sin ningún genero de duda, han prestado su consentimiento -siquiera tácito- a las relevantes modificaciones llevadas a cabo, pues el volumen de tal aumento de obra lo fija incluso el propio perito de la parte demandada en su informe, en la cantidad de 36.650,73 euros en lugar de los 85.912,54 euros que son objeto de reclamación en la presente litis.

Sin embargo quedando el Tribunal como se ha expuesto -a falta de acuerdo entre las partes- encargado de fijar el mayor precio de la obra, y tras sopesar las pruebas obrantes en las actuaciones, y las circunstancias concurrentes, considera procedente optar a fin de determinar dicho importe, por el informe emitido por el perito judicial, cuyas conclusiones son a la postre las que le resulta mas convincentes, especialmente por ser mas objetivo su dictamen, y alejado del interés de las partes, sin obviar, desde luego que la fuerza de los dictámenes periciales reside en su fundamentacion y razón de ciencia, de las que no carece precisamente el repetido informe. Advierte primeramente el perito Sr. Gregorio , de la dificultad de realizar la tarea encomendada, pues el presupuesto del que ha dispuesto para realizar su informe, es muy somero y falto de detalle, y no se pueden verificar ni los materiales empleados en la ejecución de dichas partidas, ni los rendimientos efectuados por los operarios, resultando a juicio de la Sala, que la voluminosa prueba testifical propuesta y practicada por la parte actora, es desde luego ineficaz a dichos efectos. Sin embargo la lectura del informe emitido por el perito judicial evidencia un profundo estudio comparativo entre lo presupuestado y lo efectivamente realizado, tomando en consideración los diferentes factores concurrentes en cada partida, de los que tras razonar el perito sus operaciones deduce que el importe de la obra ejecutada (IVA incluido) asciende a la cantidad de 213.897,28 euros, de los que deben deducirse los 163.390,12 satisfechos por los comitentes, (sobre los que no existe controversia), concluyendo el perito Don Gregorio que resulta un saldo a favor de la recurrente de 50.507,16 euros a cuyo pago habrá de ser condenada la demandada. Considera el Tribunal, que la argumentación de la recurrente conforme a la cual, dicha suma debería ser complementada con otras partidas por importes de 1.148,21 euros, 10.791,93 euros, 2.649,67 euros, carece de prueba solvente alguna que pueda conducir a la estimación de dicha pretensión, por lo que la cantidad a cuyo pago ha de ser condenada la adversa, ha de quedar necesariamente fijada en la establecida por el perito judicial.

Se objeta frente a ello por la demandada apelada, que las calidades instaladas en la obra son menores respecto de carpintería exterior, y pavimentos, modificándose asimismo el diseño de la cubierta, que finalmente es plana frente a la inicialmente presupuestada. Asimismo se objeta que en el referido presupuesto no existe partida dedicada a seguridad y salud. Pues bien, en cuanto a estas cuestiones, es de observar que en el informe pericial, el técnico advierte que no figura la partida relativa a seguridad y salud, en el presupuesto, sin embargo, en contrapartida, incluye en sus cálculos un 1% de cada certificación como correspondiente a este concepto. En cuanto a las cubiertas admite asimismo la existencia de una modificación sustancial respecto a la planimetría y al presupuesto, ya que se han ejecutado en la realidad todas las cubiertas planas, por lo que se inclina para elaborar sus cálculos por adoptar el precio por metro cuadrado de la misma como valido e incluyendo el precio del pavimento en dicha partida, aplicando el referido precio sobre todas las cubiertas medidas, resaltando que es imposible que se ejecuten 751,45 metros cuadrados de pavimento cuando esta tiene una superficie menos, de forma que sobre su propia medición obtiene una cuantía de 494,81 metros cuadrados. Por ultimo y en lo atinente a la carpintería exterior, el perito manifestó en los minutos 12,55 y siguientes de su declaración en el acto del juicio, que ha compensado en su informe la diferencia entre las calidades instaladas y presupuestadas pues tal como admite en el mismo, en este capitulo si se ha producido una sustancial modificación. Quedan de este modo neutralizadas cuantas objeciones pudiera manifestar la parte apelada al referido dictamen.

Todo cuanto hasta ahora se ha expuesto, ha de conducirnos finalmente a concluir en la procedencia de estimar parcialmente el recurso de Apelación interpuesto, condenando a la demandada apelada al pago de la cantidad de 50.507,16 euros en que se fija el importe del aumento de la obra inicialmente presupuestada, y resolviendo conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación formulado por la representación de Construcciones Emijor S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Ontinyent en fecha 1 de septiembre de 2009 en Autos de Juicio Ordinario numero 351/2008 la que revocamos en el único sentido de que la cantidad a cuyo pago resulta condenada la parte demandada asciende a 50.507,16 euros permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos contenidos en la referida Sentencia y todo ello sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.